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侵权民事责任中的因果关系/秦昌东

作者:法律资料网 时间:2024-07-03 05:55:34  浏览:9246   来源:法律资料网
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侵权民事责任中的因果关系

秦 昌 东


侵权民事责任通常是指社会主体对受法律保护的权益实施侵害或者基于特殊法律事实的发生而导致的损害所承担的一种赔偿或补偿的法律责任。而对于侵权民事责任的构成,无论是传统的四要件说——即一般的侵权责任构成应当具备违法行为、损害事实、因果关系和主观过错四个基本要件,还是近年来提倡的三要件说——即一般的侵权民事责任的构成仅需要具备损害事实、因果关系和过错三要素即可,甚至是认为侵权民事责任的构成必须具备损害要件、因果关系要件、违法性要件、过失要件和责任能力要件是五要件说,种种学说无一例外地将因果关系这一要件列入其中。虽然我国法律没有明确规定侵权民事责任的构成要件,但因果关系作为侵权民事责任基本的、必要的构成要件之一已经得到充分的肯定,并在司法实践中被最高人民法院的司法解释所采用(最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第7条),用以指导全国司法机关的审判实践。
一、因果关系的理解
因果关系是一个哲学概念。无论是在自然界,还是在人类社会中,任何一种现象的出现都是由一种或几种现象引起的。引起某种现象产生的现象称之为原因,被某种现象引起的现象称之为结果。客观现象之间的这种引起与被引起的关系就是因果关系。侵权民事责任中的因果关系是特殊的因果关系,它是哲学上因果关系范畴在民事法律上的运用。有学者认为侵权民事责任中的因果关系就是研究特定的损害事实是否系行为人的行为必然引起的结果,如果是,则具有因果关系,否则,就没有因果关系。这种认识有失全面,原因与结果之间不仅仅是必然的引起关系,还存在一种或然的,或者说是间接导致关系。甲与乙系老战友,久别重逢。甲喜悦之余擂了乙一拳,恰好引发了乙的心脏病导致乙死亡。甲的行为能够必然引起乙的死亡吗?不能。我们是否能够就此认定甲的行为与乙的死亡没有因果关系?也不能。因此说,侵权民事责任中的因果关系,既包括必然的因果关系,也包括偶然的导致关系。既存在直接的因果关系,也存在间接的因果关系。
1、因果关系中的原因
侵权民事责任因果关系中,究竟什么样的因素才是原因,存在众多的认识。过错原因说认为侵权民事责任中的因果关系就是过错与损害事实之间的因果关系。只有存在过错,行为人才对其造成的损害负责,才承担赔偿之责。反之,即使行为人的行为造成了损害,行为与结果之间有因果关系,若行为人没有过错,亦不承担赔偿责任。行为原因说认为,民法中的因果关系是指行为人的行为及物件与损害事实之间的因果关系,只有行为才能作为因果关系中的原因。违法行为原因说认为,侵权民事责任中的因果关系是指违法行为与损害事实之间的引起与被引起的关系,违法行为才是因果关系中的原因。还有侵权行为原因说、被控行为原因说等等。笔者认为,因果关系是一种客观的、事实上的联系,与社会主体的主观意志。通常所称的过错包括故意或者过失,是主体主观意志的体现。如果把作为人的主观意志体现的过错作为因果关系的原因来考察,会不会得出这样的一个逻辑:“某甲想伤害某乙→某乙有受伤害的事实→某甲故意伤害的过错引起了某乙受伤害”?显然不成立。事实是客观的,只能由客观现象引起。作为客观事实的损害也只能由客观情况引起。因此,过错不应当成为侵权民事责任因果关系中的原因。而违法行为原因说已经能够从因果关系是客观事物之间的联系这一角度考察因果关系的原因,符合民法上因果关系通常理论认识,但也存在一定的不足。将违法行为确定为因果关系的原因大大限制了原因的范围,不符合客观实际,在实践中也难以操作。首先,对于侵权民事责任中的因果关系,我们考虑的是引起结果发生的众多原因中主要的、异常的因素。火灾的发生肯定是存在氧气燃烧的原因,但这与法律无关,我们只考虑其中的异常的情况,是放火、失火还是自燃。同样,如果将违法行为作为侵权民事责任因果关系中的原因,我们只需要审查损害事实是不是行为引起的,这个行为是不是违法的,而不需要审查其他的任何因素。归根结底,就是在审查行为是否违法的问题。这样认定损害的原因显然有失偏颇,不够全面,结论是:只有违法的行为才能是损害发生的原因。而在实际的操作中,我们会不难发现造成损害事实发生的原因很多,不可能仅仅是违法行为。其次,违法的情形难以认定。民事法律制度中,通常是权益性的规定较多,禁止性的规定很少,也很少有属于“违法”这一序列的明确行为规定。这样,如果将违法行为作为因果关系的原因,必然是大大限制了因果关系中的原因范围。而我们在很多时候会将一些仅仅属于疏忽大意、过于自信等情况但又明显引起损害事实发生的行为作为原因,不适当地扩大了违法行为的认定范围,混淆了违法与过错的关系。甲误将过期的酸奶作为新鲜的给同事乙饮食,造成乙生病住院。甲违法吗?不违法,但其行为与乙生病住院这一损害事实有必然的因果关系。因此,笔者认为,侵权民事责任中的因果关系应当是一种行为(既包括积极的作为形式,也包括消极的不作为形式)与损害事实的关系,即使是在由于法律的规定责任人必须对他人的相关行为承担责任或对事件负责的情况下,也是由于行为人的行为引起了损害后果或者是责任人未尽义务的不作为造成了损害后果。在该因果关系中,原因和结果都是特定的,行为是原因,损害事实是结果。这样的认定不会与民事责任的构成相互冲突。有学者认为,否认违法行为作为损害事实的原因,就是否定违法行为是侵权民事责任的构成要件。首先,法律没有明确规定违法行为是侵权民事责任的必要构成要件。其次,即使最高人民法院的相关司法解释隐含了这样的观点,行为是因果关系中的原因与违法行为是民事责任的构成要件也是一致的。权利人向责任人主张损害赔偿必然是因为自己的合法权利遭受侵害(如果不是自己的合法权益受到损害而主张,必然会被法院驳回请求),既然行为人的行为侵害了他人受法律保护的合法权益,说明该行为本身就是一种违法的行为,而无须画蛇添足地说明违法行为才是侵权责任的构成要件。当然,是否承担责任,还要考虑行为人的过错和归责原则的规定等众多因素。
2、因果关系中的结果
在侵权民事责任因果关系中,一般都认为损害事实是因果关系中的结果。该损害事实包括物质损失和精神损失两个部分。这里值得注意的有两点,其一,法人也存在精神损害赔偿问题。我国民事法律既规定了公民的各种人格权和人身权,同时也规定了法人的名称权、名誉权等权利。应当来说,建立在法人人格基础上的法人名称权、名誉权受到侵害的,也存在精神损害赔偿的问题,但在司法实践中并没有得到认可。最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第10条第4款规定:“公民、法人因名誉权受到侵害要求赔偿的,侵权人应赔偿侵权行为造成的经济损失;公民并提出精神损害赔偿要求的,人民法院可以根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、给受害人造成精神损害的后果等情况酌定。”从该规定可以看出,法人因侵权造成的经济损失可以向侵权者提出赔偿请求,但可以提起精神损害赔偿请求的只能是公民个人,法人不具有这样的权利。第二点值得注意的是,公民因侵权造成的死亡赔偿金和残疾赔偿金已经列入物质损害赔偿的范围,不再仅仅是精神损害。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》以司法解释的方式确立了死亡赔偿金和残疾赔偿金物质损害的地位,该规定与我国《国家赔偿法》对死亡赔偿金性质的规定相一致,符合民法的原理,也体现了法律规定的一致性和严肃性。但是该规定中死亡赔偿金的计算标准有有所不妥,其划分了城镇居民和农村居民的不同标准,未能体现对公民民事权利能力丧失的平等保护。
二、因果关系的认定
对于侵权民事责任因果关系的分析和认定,应当分两个步骤进行:
首先,确定行为人的行为或者依法由责任人承担责任的事件或行为是否在事实上属于损害事实发生的原因,即事实上的因果关系。
其次,确定事实上属于损害事实发生原因的行为或事件在法律上是否能够成为责任人对损害事实承担责任的原因,即法律上的因果关系。
1、事实因果关系的确认
确认某一行为是不是某一损害事实上的因果关系,通常可以通过以下几种规则予以确定。第一种是必要条件规则,其基本方式是“要是没有”。如果没有行为或事件的出现,就不会有损害事实的发生。行为或事件是损害发生的必要条件,凡属于损害事实发生的必要条件的行为或事件均系事实因果关系中的原因。第二种规则是实质要素规则,即某种行为或事件虽然不是损害发生的必要条件,但却是足以引起损害发生的充分条件,就构成事实上的因果关系。该认定规则不是对必要条件规则的排斥和修正,而是对它的补充,弥补了必要规则的不足。第三种是因果关系的推定规则。在某些情况下,运用通常的规则无法证实事实因果关系,法律规定了特殊的认定规则,这里包括因果关系的推定规则。该规则要求责任人举证证明应当由其承担责任的行为或事件不是造成损害结果发生的原因,如果不能举证的,则认定有事实上的因果关系。经常列举的例子,甲乙都有从楼上往下扔啤酒瓶的行为,其中的一个啤酒瓶造成了丙的伤害,但不能区分是哪一个啤酒瓶造成的,则认定甲乙均承担责任,即我们通常所说的共同危险行为。在该损害事实因果关系认定的过程中,我们采取了因果关系的推定规则。同样的,笔者认为我国《民法通则》第一百二十条的规定也是采用了因果关系的推定规则。该条认为“……如果能够证明损害是由受害人自己故意造成的,不承担民事责任。”除了能够证明损害是由于受害人自己故意造成的,否则就认为行为与结果具有因果关系,侵权人或相关事件及行为的责任人即应当承担民事责任。司法实践中也经常对因果关系进行推定。有一案例:某小学三年级学生在学校期间被发现跌倒在楼梯井底部,没有证据证明该学生是如何受伤的。经鉴定,结论是该学生高空坠落的可能性较大,则法院推定该学生系从楼梯井上部坠落,遂认定了学校未尽安全义务的不作为与损害事实的发生具有因果关系,判决其承担了一定的责任。 这也是适用因果关系推定的结果。
2、法律因果关系的确认
在有证据证明行为是损害事实发生事实上的原因时,要确定责任主体是否承担民事责任,还要确认该行为在法律上是否成为损害事实的原因。对于行为能否成为损害事实法律上的原因,进而责任主体是否应当承担侵权民事责任,不同的学者有不同的观点。一种认为责任人应当对行为或事件造成的直接后果承担责任,否则不应当承担责任,即直接结果说。该观点否认原因和结果关系中存在中介的因素,排除了非直接后果责任承担的可能。而在实际的生活中,由于行为造成的非直接后果是大量存在的。比如,甲追打乙,乙仓皇奔走中被丙的汽车撞上。如果用直接结果说的理论,甲对乙的损害不承担责任,这种认定明显不合理,也不公正。第二观点认为原因与结果之间应当是一种必然的联系,只有行为或事件必然地造成损害事实的发生,责任人才承担民事责任,称之为必然因果关系说。同样地,该观点排除了偶然因果关系的适用,凡因偶然性的因素引起的损害不承担责任。在司法实践中,这种观点也存在相当的不足。还是上面的例子,甲擂乙的行为不必然导致某乙的死亡,但恰恰就是这一拳引发了某乙的心脏病并导致乙死亡(我们通常称甲的这种行为是损害发生的诱因)。按照必然因果关系理论排除了甲的责任承担明显不恰当,这种观点应当摈弃。应当来说,直接因果关系与必然因果关系的理论都比较容易掌握和操作,但又比较绝对和机械,不能变通解决实际中的一些特殊情况。还有一种可预见说的观点,该观点认为行为人对成为事实上原因的行为承担法律责任的前提是行为所造成的损害结果是他在行为之前所能够预见的,对超出其预见范围的损害结果不承担责任。至于说可预见的确定标准,则由法官根据具体案情来确定。这种观点带有一定的主观性。比较传统的学说理论是相当因果关系说。这种学说认为,造成损害的所有条件都具有同等价值,因而都是法律上的原因。一切被确认为事实上原因的行为或者事件都具有法律上的原因力。这种学说比较客观和简易,我国的法律基本上采用了这样的观点。虽然这样的理论有无限扩大归责范围的侵向,但这种不足在我国的民事法律制度中通过责任构成的过错要件加以了弥补,不会造成责任的无限扩大。我国侵权民事责任构成中过错要素的确定就限定了责任的范围并非是无限扩大,而仅限于与过错有关。根据现行的法律规定,除了公平责任外(这种公平责任适用的范围非常地有限),无论是过错责任、无过错责任还是过错推定,都强调了主体的主观意志。就因果关系的认定来说,相对因果关系说比较的客观和容易操作,克服了直接因果关系说与必然因果关系说绝对与机械的不足,弥补了可预见说的主观臆断性,有一定的实用性与合理性。


主要参考资料:
①马原主编:《中国民法教程》,中国政法大学出版社1998年10月第1版。
②王利明主编:《民法• 侵权行为法》,中国政法大学1993年版;佟柔主编:《中国民法》,中国公安大学1992年版。
③张俊浩主编:《民法学原理》,中国政法大学出版社1991年版;彭万林主编:《民法学》 中国政法大学出版社2002年1月修订第3版。
④最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》,第7条。
⑤彭万林主编:《民法学》 中国政法大学出版社2002年1月修订第3版。
⑥周永坤:《法理学》--2版,法律出版社2004年3月。
⑦杨立新:《人身权法论》(修订版) 人民法院出版社 2002年1月。
⑧王家福主编:《中国民法学• 民法债权》 法律出版社出版 1991年9月。



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海南省旅游土地的法律保护构想





海南大学三亚学院法学分院
胡建










目录
封面……………………………………………………………1
目录……………………………………………………………2
题要……………………………………………………………3
关键字…………………………………………………………3
一、旅游土地权属问题
1、旅游土地的土地类型……………………………………………………4
2、旅游土地所有权的主要取得方式………………………………………4
3、旅游土地权属的登记和公示程序………………………………………5
4、农用地转为建设用地的批准权限问题…………………………………5
5、旅游土地使用权的消灭…………………………………………………6
二、旅游土地权属的争议及救济机制
1、什么是土地权属争议……………………………………………………6
2、出现土地权属争议的原因………………………………………………6
3、解决土地权属争议应遵循什么原则……………………………………6
4、自力救济土地所有权和使用权争议……………………………………6
5、公力救济…………………………………………………………………6
6、案例………………………………………………………………………7
参考书目……………………………………………………………………9


海南省旅游土地的法律保护构想


题要:
土地是一国之本,能够效益最大化的利用土地是政府执政的重要内容,而土地资源的保护是利用的保障。随着我国法制建设的发展,土地法律、法规和规章也将逐步完善。为促进对旅游土地的保护和合理开发利用旅游资源,加强对旅游土地的保护,促进旅游业的发展,加快对土地管理的立法显然十分必要。
美丽的海南是热带海滨旅游胜地,景区众多,许多地方存在土地权属问题上纠缠不清的情况,导致许多景区的开发搁置,既影响了旅游地的整体性开发,也使许多景区保护上责任不清。针对海南省在土地管理方面的问题和旅游土地利用上的不合理,个人认为应在旅游土地权属争议问题和争议处理机制上加强立法,继而加强各方面的保护(包括其客观实体的保护),使旅游土地保护有法可依。

  摘要: 我国一直高度重视生命法制建设,并为此出台了大量的法律、法规、规章以及规范性文件和各类生命健康标准,但相比于我国生命健康保障及人生命尊严维系的现实需要,我国现行的生命立法还存在诸多缺憾与不足,主要体现在立法步伐明显落后、法律内容保守欠缺以及法律体系不够融贯。为此,需要立法者采取相应的对策予以弥补。


  法学研究的目的在于研究法律问题及法律现象,从中归纳出法律自身的发展规律,并利用这些规律进行现实的法律构建与制度完善,以使法律能够更好地适应社会发展的需要,推动人类社会的持续进步。在此意义上,分析并研判立法的缺憾与不足,并依据科学立法的理念与原则完善现行的立法与制度,无疑应当是法学研究的一个内含之义。当代生命法学研究就内含了这样的要求。当前,伴随着国家对广大人民群众生命健康与生命尊严的越发关注,生命法在我国法律体系中的重要性逐渐被凸显了出来。研究当前我国生命法的不足,并在此基础上探讨其完善策略,以更好地适应人们生命健康及生命尊严保障的需要,已经成为当代生命法学研究的一项基本使命。

  一、我国生命立法的现状

  生命法就是调整围绕人体及与人的生命健康密切相关的其他生命体的生命问题而产生的社会关系的法律规范的总称。 [1]作为调整围绕人体及与人的生命健康密切相关的其他生命体的生命问题而产生的社会关系的法律规范,生命法产生和存在的根本使命在于保障人类生命健康和维护人类生命尊严。

  从法律发展史的角度来加以考察,我国生命法的出现最早可以追溯到奴隶社会时期,早在西周时期即已出现涉及人的生命健康保障的立法规定。但现代意义上的生命立法则是自晚清和民国时期才开始。新中国成立后对旧法统的废止则使得生命立法一切从零开始,在经历了“文革”对法制的严重破坏之后,我国生命立法自20世纪80年代即我国实行改革开放之后,重新起步。自改革开放以来,以1982年宪法有关“国家发展医药卫生事业”为指针,我国先后制定了数百件生命法律法规与规章,而地方生命立法也开始起步,其范围广泛辐射至包括人口与计划生育、母婴保健、传染病防治、职业病防护、环境卫生、基因工程、辅助生殖、器官移植、尸体解剖、殡葬、国境卫生检疫、食品卫生、医疗监督、药事管理、化妆品管理、体育保健、精神卫生及动物实验等众多领域。例如《人口与计划生育法》、《母婴保健法》、《执业医师法》、《药品管理法》、《献血法》、《国境卫生检疫法》、《医疗事故处理条例》、《人体器官移植条例》、《人类遗传资源管理暂行办法》、《人类精子库管理办法》、《农业转基因生物安全管理办法》、《产前诊断技术管理办法》、《尸体解剖规则》、《天津市人体器官捐献条例》、《上海市公共场所控制吸烟条例》以及《宁波市献血条例》等在内的数量繁多的生命/生物法律、法规与规章以及地方性法规或规章。

  从体系化的角度来看,我国生命法不仅包含了以上生命健康保障专项立法,而且也包括了宪法、刑法、民法、环境法、行政法、诉讼法与国际法以及社会组织法等其他法律部门中的众多调整生命社会关系的法律规范 [2]以及众多的生命健康保障标准和操作规程 [3]与伦理指导规范 [4],甚至还包括一些具有“软法”性质的规范性文件 [5].这从某个角度反映了我国对于保障人们生命健康以及生命尊严的关注和重视。

  二、我国生命法的主要问题

  尽管我国政府一直高度重视生命法制建设,并为此出台了大量的法律、法规、规章以及规范性文件和各类生命健康标准,但相比于我国生命健康保障及人生命尊严维系的现实需要,我国现行的生命立法还存在诸多缺憾与不足。这些缺憾与不足的存在已经在一定程度上制约了我国生命保障法治化的步伐以及我国生命法律体系乃至整个社会主义法律体系的完善。总体来看,我国生命立法主要显现出了以下方面的突出问题。

  (一)立法步伐明显落后

  长期以来,我国在立法指导思想上一直遵循救济性立法思路,在立法目的上强调事后救济而轻事前防范,主张采取积极、谨慎的方式,严肃立法,成熟一个,制定一个,不成熟或没有把握的,不勉强制定。 [6]在这种立法指导思想的束缚下,我国各部门法的建设均显现出了很强的滞后性,生命法也在其中。在我国,生命立法步伐的落后主要体现在两个方面。

  1.立法步伐落后于我国社会的现实需要。法律是社会需要的产物,立法则是立法者应因社会需要创制和修改法律的活动。为此,立法应当以解决现实中的法律问题来适应社会需要为己任,应当保持对社会发展的高度敏感性,尽量使法律的创制或修改与社会的实际需要相适应。但在我国生命立法领域,立法的步伐不仅无法适应社会的实际需要,甚至很多情况下都远远落后于社会的现实需要。以人体器官移植立法为例,尽管我国第一例器官移植自20世纪60年代即已出现,且到21世纪时无论在移植数字、开展移植的单位以及移植效果等方面都已居于世界领先水平,但有关人体器官移植的立法却一直到2006年才出台。 [7]立法上的这种落后不仅直接导致了诸如1998年的“窃取角膜案”、2006年的“窃取骨髓案”以及2006年“行唐事件”等案件以及大量涉及人体器官买卖的刑事案件发生,给司法操作带来了严重的困惑与混乱,而且也使得相关技术迟迟得不到有力、有效的规范,为我国器官移植技术的健康发展埋下了隐患。

  而实际上,生命立法在我国立法建设方面的落后显然并不及于器官移植这一个领域,基因科技的立法规范也是一个明显的例子。我国自20世纪70年代末即已开始了重组DNA研究工作。目前已有几种基因工程医药进入了中试阶段;兽用基因工程疫苗和抗病毒转移基因烟草正在进行野外实验,有的已经在大面积推广;而众多尚处于实验室阶段的重组DNA工作,不久也将进入中试或野外实验阶段。但是,我国长期以来未制定任何有关这方面的安全法规,也没有建立相应的申报程序和必要的评审监督制度,致使重组DNA研究及其应用中的安全问题,在实际上处于一种无人管理、无人监督的不良状态。 [8]而在辅助生殖方面,我国在20世纪80年代便已经掌握了人工授精及胚胎冷冻等技术,而相关的法律问题亦已随之出现。1983年,湖南医科大学首次用冷冻人类精液成功地进行了人工授精,婴儿顺利诞生;1986年,青岛医科大学建立了我国第一座人类精子库。但我国在有关这一方面的立法却迟迟没有什么进展,直到2001年2月,卫生部才制定和发布了《人类精子库管理办法》及《人类辅助生殖技术管理办法》两部规章,使我国人工辅助生殖技术的发展及相关的社会问题的解决最终有了明确的法律依据;而这两部立法的到来与我国的实际需要相比,无疑已经迟到了近20年。 [9]不仅如此,在我国人类辅助生殖技术快速发展,而医学临床需求不断变化以致现有规章已难以适应技术进一步发展需要的背景下,我国迄今未对现行规章进行修改,以致面对各种代孕现象在各地的嚣张,无论是执法者还是司法者都因缺乏明确法律依据而无法有效应对。此外,在脑死亡判定标准、人体医学实验、医学美容整形(如在断骨增高、换脸等方面)、药害救济、罕用药保障、手术戒毒、骨髓捐献、基本医疗服务保障、生物技术产业化引导与规范等方面,相关的法律需求已经出现,甚至部分负面问题也已经层出不穷,但我国在这些领域的立法却始终都处于空位或滞后的状态之中,与社会发展的现实需要相比,我国生命立法步伐的落后性显而易见。

  2.立法步伐落后于其他国家和地区。我国生命立法步伐不仅落后于实际的需要,而且与世界其他国家和地区尤其是某些西方发达国家和地区相比,其步伐也明显落后。这一点,无论是从生命立法的起步上,还是从专门领域的生命立法步伐上,我们都不难看出其端倪。

  首先,从生命立法的起步来看,我国生命立法的起步是远落后于西方发达国家的。例如,英国早在1601年便制定了《伊丽莎白济贫法》,这是世界上最早的现代资产阶级生命立法,其影响最为久远,多达300余年;1848年,英国又制定了《卫生法》,1859年公布了《药品食品法》,1878年颁布了《全国检疫法》,以后又逐步制定了《助产士法》、《妇婴保健法》、《精神缺陷法》、《国家卫生服务法》、《卫生和安全法》等。日本从1874年开始建立了医事制度,制定了《医务工作条例》,1925年颁布了《药剂师法》,1933年颁布了《医师法》、《诊所管理规则》,1942年制定《国民医疗法》,1948年制定了《药事法》、《医疗法》等。而美国纽约市早于1866年就通过了《都会保健法》,1902年又制定了有关生物制品的法规,1906年颁布了《纯净食品与药物法》,1914年制定了《联邦麻醉剂法令》等等。进入20世纪60年代后期,西方发达国家的生命立法更是获得了迅速的发展,许多国家都进一步加强了本国的生命立法,使得生命立法成为一个涉及医学卫生管理、临床医疗、食品卫生、精神卫生以及器官移植等多个领域的部门法。

  其次,就多数专门领域的生命立法而言,我国也远较西方发达国家落后。以基因方面的立法为例,美国早于1976年6月就已经颁布了《重组DNA分子研究的准则》,对有关重组DNA技术进行了严格管理,并到1983年时已对该准则进行了5次修改,其对DNA分子研究的规制也早已相对成熟和理性;英国、德国、加拿大、日本等国也都比较早地制定了类似的法规;而在我国,尽管早于20世纪70年代即开始了有关DNA技术方面的研究,但是,直到1990年和1993年才分别由卫生部和国家科委制定并颁布了《人用重组DNA制品质量控制要点》和《基因工程安全管理办法》两个规章,使我国有关DNA技术的研究和应用最终有了法律的规制。从这里,我国生命立法步伐的滞后性可见一斑。而实际上,在器官移植、人工辅助生殖、医学美容整形、克隆技术限制以及人体实验、反虐待动物、自杀防范、罕用药供应保障以及在医师执业、药物管理等各个领域,我国生命立法的步伐都显现出了远较其他国家和地区立法落后的态势。 [10]这种立法步伐的滞后性尽管看似谨慎,有利于更理性地应对生命科技的发展与人生命健康保障及人生命尊严维系的需要,但实际上却使我国现存的许多生命社会关系得不到及时有效地调整,遗留了大量社会负面问题,而且,也在一定程度上影响和制约了我国生命法律体系的最终完善。在目前我国经济发展已经基本做到了有法可依但社会领域的立法却还极为薄弱而急需强化的情势下,作为社会法重要分支的生命法显然应当加快其立法步伐。

  (二)法律内容保守欠缺

  1.法律内容过于保守。预见性是生命法本应具有的一个基本特点,这是由生命法所担当的社会功能与历史使命所决定的。然而在我国,由于受立法指导思想之束缚,生命法不仅没有表现出应当具有的预见性,反而显现出了很大的保守性。以《人体器官移植条例》(以下简称《条例》)为例。该《条例》是在我国器官移植技术已相当发达而相关的医疗临床操作也已频繁进行的情况下历经广大医务工作者及生命法学工作者千呼万唤才得以出台的一部重要立法,尽管相比于我国规范人体器官移植的现实需要而言已属姗姗来迟,但其最终的出台还是在很大程度上改善了我国人体器官移植领域无法可依的窘境。然而,令人遗憾的是,该条例对脑死亡者器官捐献和采集这些重大问题没有任何规定。实际上,脑死亡是进行器官移植立法不可回避的重大问题,不论对脑死亡采取何种态度,都应当以立法的形式予以明确。 [11]不仅如此,该条例对可供捐献的人体器官的类目以及活体捐献者的范围作了严格限定,在很大程度上影响了其对人体器官移植的规制效果。 [12]而诸如此类的问题在其他生命法中也都普遍存在。 [13]这些问题的大量存在不但令我国生命法所理应具有的预见性没有被很好地体现出来,而且充分暴露了我国生命立法的保守性,使我国生命法作用的充分发挥受到很大抑制。

  我国生命立法内容的保守性还突出体现在其对现代生命科技活动刑事规范不足及民事应对疏漏上。目前而言,我国还没有对某些可能产生巨大负面效应的生命科学技术的潜在危害性加以刑事防范,也没有对相关生命活动所涉及的民事法律现象作出救济性应对。表现在具体制度上:我国《刑法》中还没有设立非法进行生殖性克隆人,出卖和购买人体器官,出租器官,制作、发送及刊登人体器官买卖资料以及代孕、强制供精、人体实验、死亡判定操作等方面的犯罪。 [14]而我国民法也还没有明确宣示人体器官买卖、代孕等严重违反生命伦理行为的非法性以及相关协议的无效性, [15]亦未对胚胎、尸体、人体器官、骨骼、生殖细胞等“人格体”的特殊保护提供针对性的民事制度, [16]也未对生命科技活动的民事归责和救济作出有针对性的专门规定。而这种刑事防范制度的欠缺以及民事应对制度的疏漏,不仅使得我国生命立法难以真正适应社会发展的需要,且极不利于我国生命法律体系的健全与完善。 [17]

  2.法律内容存在明显欠缺。除了内容上的保守之外,我国生命立法还存在制度设计上的明显欠缺。最为突出的就在于激励性措施的不足。生命法是以保障人们生命健康和维系人类生命尊严为基本目标的,为此,生命立法过程中必须针对各种侵害人们生命健康与生命尊严的行为设置相应的防范制度,甚至可以动用刑罚这一强制性手段。但另一方面,生命法对生命健康的保障与生命尊严的维系又不仅仅体现在通过防范性制度来提供保障和救济上,还在于通过激励性规则倡导和鼓励人们关爱他人生命、呵护亲人健康,使人们都能尽可能有尊严地生存下去。为此,生命法需要倡导人们为救助他人生命而捐献血液、器官或骨髓,为医学科学发展而捐献遗体或积极参与人体医药实验,为解决不孕不育者实现生育子女的愿望而捐献精卵……而这一切显然都需要制度上的保障和激励,需要法律采取各种可能的激励性方法。从法理上来说,“激励性调整方法表明人们可以通过法律所允许的方式获得更多的利益,符合人有被他人尊重、肯定和自我实现需要的心理特点,有助于法律的实现。……激励调整方法的目的在于鼓励、引导法律关系主体主动、积极地履行法定义务或道德义务,从而有利于社会秩序的稳定、物质财富的增长和社会道德风尚的提高” [18].

  在生命法中,激励性方法的运用主要体现在两个方面:其一是权利激励,即通过设置权利并为这些权利提供有利的制度支撑来进行激励。如我国《天津市人体器官捐献条例》对公民捐献器官权利保障的规定 [19]以及对有关部门采取措施支持捐献的规定。 [20]我国《人体器官移植条例》对公民捐献自主权、撤销权的规定与保障等等。其二是义务激励,即通过在立法中为相关义务主体设置相应的义务,以保障相关当事人的合法权益,避免其由于从事高层次的生命伦理道德行为而蒙受损失,保护人们从事高尚生命伦理道德行为的勇气。就目前来看,我国生命法在权利保障方面已经设置了大量的规则和制度,无论是在全国性的《献血法》、《人体器官移植条例》、《人类辅助生殖技术管理办法》等法律、法规、规章中,还是在地方性的《上海市遗体捐献条例》、《天津市人体器官捐献条例》或《江苏省献血条例》等法规或规章里,几乎都明确见有鼓励器官捐献、遗体捐献或血液捐献等的规定。然而,在义务激励方面,现行立法却并没有做好足够有效的制度预案,对于在献血、献器官、献骨髓、捐精等高尚生命伦理道德行为可能会引发的一些捐献者自身生命健康的损害,现行立法并没有规定相关政府部门负有赔偿或补偿等救助义务。这样就难免会出现一些捐献自己器官、血液或骨髓、精卵等人在由于捐献而招致自身生命健康的损害时得不到应有的救济,出现“好心没好报”的结果。 [21]

  (三)法律体系不够融贯

  “在现代法治社会中,任何法律都不是独立运作的,都需要其他立法来加以配合”. [22]民法如此,刑法如此,生命法更是如此。生命法的基本特征之一是鲜明的综合性。为了调整生命社会关系这一复合型、综合性的社会关系,生命法需要综合运用民法、刑法、行政法跨学科手段乃至法律之外的伦理、技术、教育等手段,对人类相关的生命活动加以恰当的引导和规范。这客观上要求生命法形成一个相互支持、相互配合、内部协调一致的法律体系。从法理上来说,作为一种行为规范,生命法只有形成一个协调一致的体系,才能够为人们提供一个确定性的指引和明晰的行为范式。而所谓生命法律体系的协调一致,其基本含义就是要求生命立法活动所创制的生命法律法规在体系上、在内在逻辑上严密一致,在内容上统一和谐,而不存在矛盾与冲突,同时与其他部门法律规范的关系上也应协调一致。“在现代国家中,法不仅必须适应于总的经济状况,不仅必须是它的表现,而且还必须是不因内在矛盾而自己推翻自己的内在和谐一致的表现。” [23]

  然而就我国目前生命立法的情形来看,形成这样一个体系的目标显然还远未实现,因为现有的生命立法还存在很多的矛盾与冲突。例如,现行生命科技法中已经将某些滥用生命科学技术的行为确立为犯罪并规定对这类犯罪可依照刑法追究刑事责任,但事实上,刑法却并没有规定这类生命科。技犯罪及其刑事责任。2001年8月1日起实施的《人类辅助生殖技术管理办法》第22条就规定:“开展人类辅助生殖技术的医疗机构违反本办法,有下列行为之一的,由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款,并给予有关责任人行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:(一)买卖配子、合子、胚胎的;(二)实施代孕技术的;(三)使用不具有《人类精子库批准证书》机构提供的精子的;(四)擅自进行性别选择的;(五)实施人类辅助生殖技术档案不健全的;(六)经指定技术评估机构检查技术质量不合格的;(七)其他违反本办法规定的行为。”然而,由于现行刑法并没有设置辅助生殖犯罪,这一规定实际上是一纸具文。而类似情况在我国生命之法尤其是生命科技立法方面非常多见。这势必会使得以上规定在罪刑法定原则的制约下难以发挥其应有的作用。

  三、完善我国生命立法的对策建议

  目前,我国生命法所显现出的缺憾已经在很大程度上制约了我国生命法治建设的完善,并为我国生命科学技术的健康发展乃至政府目前正在极力推动的生物产业的安全发展埋设了隐患。由于生命立法步伐落后、制度保守以及体系不完善所引发的各类现实负面问题,已经一定程度上影响了我国和谐社会的构建。为此,笔者提出以下三个方面的应对策略建议。