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不作为犯罪的法律实践之剖析/魏克聪

作者:法律资料网 时间:2024-06-18 02:10:21  浏览:9218   来源:法律资料网
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刑法上不作为的法律实践之剖析

魏克聪

一、如何界定不作为行为的罪与非罪及定罪量刑。
目前,我国刑法体系中没有对不作为构成犯罪的明确规定,致使法律实践中对不作为形式犯罪的定罪量刑极不统一。对某一不作为行为,有的认为构成犯罪而有的认为不构成犯罪;有的认为构成此罪而有的认为构成彼罪;量刑时,有的认为与作为形式的犯罪同样量刑而有的认为应当比作为形式的犯罪量刑要轻。这种认识上的不统一导致了对几乎相同的案件判决也大不一样。如:某甲与乙为夫妻,甲与丙通奸,乙知道后非常气愤并对甲声称自己要死给甲看。有一天,乙当着甲的面喝下剧毒农药后,甲明知乙可能死亡,不但不进行抢救反而弃乙而去致乙死亡。此案中,对甲的行为如何定性?如果构成犯罪又应如何量刑?实践中的做法极不统一,有的认为构成犯罪(甲的行为构成不作为犯罪)而有的认为不构成犯罪(刑法没有明文规定甲的行为是犯罪行为);有的认为构成间接故意杀人罪(甲的行为属不作为)而有的认为过失致人死亡罪(甲没有杀人的故意);有的认为量刑时应相对较轻(其危害性较小)而有的认为应与作为形式的犯罪同样量刑(造成的结果一样)。对此类案件,如果认定甲构成犯罪则与我国刑法罪刑法定主义的规定相矛盾;如果认定甲不构成犯罪则与我国的刑法精神相矛盾。使实践中处理这类案件处于两难境地。因此笔者建议:对不作为犯罪进行立法。
那么,对目前实践中某一不作为行为是否构成犯罪?构成何罪?又如何量刑?笔者提出如下观点以供探讨:首先应依据刑法的有关规定,其次依据刑事立法精神并参考刑法理论。
1、关于罪与非罪
要确定某一不作为行为是否构成犯罪。首先应依据刑法的规定,如《刑法》第261条的遗弃罪,明确规定“对有抚养义务二拒不抚养,情节恶劣的”构成犯罪;第313条的拒不执行判决、裁定罪,明确规定“有能力执行而不执行,情节严重的”构成犯罪;第138条的教育设施重大安全事故罪,明确规定“明知校舍或者教育设施有危险,而不采取措施或不及时报告,致使发生重大伤亡事故的”构成犯罪。其次对刑法没有明确规定的,则依据惩罚犯罪,保护人民的刑事立法精神,考虑刑法理论上关于不作为形式犯罪的构成条件进行认定。如某保育员王某于某日带领幼儿14名外出,途中幼儿李某掉入路旁约80公分深的粪池。王嫌脏不肯跳入粪池救人而只是大声呼救,其时,学生刘某路过,也嫌脏不肯下去救人而于王某一同呼救。等附近农民过来时幼儿李已经死亡。此案中,根据不作为的构成理论,学生刘某不存在救人的法律义务,不构成不作为形式的犯罪,其行为只能受到道义的谴责。保育员王某身为教师,不管是其职务上还是她把幼儿带出的行为都要求她负有保护幼儿安全的法律义务,她在幼儿李掉入粪池后有义务而且客观上又能够实施抢救孩子的职务行为时却未履行这种作为义务,导致了幼儿李死亡的结果,其行为的危害已达到犯罪的程度,构成了不作为形式的犯罪,应追究刑事责任。
2、关于构成何罪
要确定某一不作为行为构成何罪。首先应已经刑法的规定,如《刑法》第412条的商检失职罪,刑法已明确规定,则不能定为商检徇私舞弊罪。其次对刑法没有规定的,应依据刑法理论关于犯罪的构成、不作为的构成等方面认定。如:1999年5月,河南省项城市青年陈铁矿搭乘大篷车时,因醉酒从车上摔了下来,满脸是血,昏迷不醒,其时,新桥派出所副所长赵绍光正巧开警车路过出事现场并下车询问,在司机等人的多次要求下,赵绍光不肯用警车将陈铁矿送往医院,陈最终因抢救不及时而死亡。对赵的行为,法院最终判决赵玩忽职守罪名成立。笔者认为该判决是正确的,因为根据刑法理论,赵的行为完全符合不作为犯罪的构成要件。
3、关于量刑
对某一不作为形式的犯罪应如何量刑。首先应依据刑法的规定,如遗弃罪、拒不执行判决裁定罪、偷税罪等,刑法已明确规定了量刑的幅度则应依据刑法的规定;其次对没有规定的应考虑该犯罪对社会的危害程度,犯罪的情节是否严重、恶劣,后果是否严重等酌定情节,同时还应考虑是否为职务犯罪。如:上述案例中的甲,因其没有杀人的直接故意,也没有杀人的直接行为,乙死亡的原因是自杀,情节上,甲的行为于严重的故意杀人还是有区别的,因此量刑时就应轻于直接故意的严重的杀人行为。而上述“罪于非罪”案例中的保育员王某,由于其职责上就有保护幼儿的义务,对其量刑时就应相对重于甲的行为;再次,应考虑先行行为的性质,量刑时,违法的重于合法的,有责的重于无责的,作为的重于不作为的。
二、如何防止和减少不作为形式犯罪的发生
对许多不作为形式的犯罪,如上述案例中甲、保育员王某、民警赵绍光等人的行为。在我国现实生活中,认为不构成犯罪的观念很普遍,持这种观念的人中不仅有普通百姓,甚至还有许多司法人员。对于这种观念普遍存在的成因,笔者认为主要有以下几种:一是受几千年封建思想的影响;二是对法律的不理解;三是法律没有明确的规定;四是目前实践中认定构成犯罪的案例还相当少。
针对上述观念,笔者认为应从以下几个方面减少和防止不作为犯罪的发生:第一、加大不作为犯罪社会危害性的宣传。例如通过各种媒体宣传案例、组织人员学习等,总之要通过各种形式的宣传,使人们认识到不作为行为对社会的严重危害,当自己不作为时可能受到刑罚的制裁,以便从源头上预防不作为犯罪的发生;第二、加强执法部门的介入时间和力度。如还没有达到犯罪的遗弃行为,公安、民政部门一经发现就应对行为人进行批评教育,甚至采取相应的强制措施,而不单是目前实践中的调解;再如还没有达到犯罪的偷税行为,加大税收管理部门的处罚力度,对其处罚不是在偷税额的五倍以下,而是十倍、二十倍甚至更高,同时要求执法人员严格执法;第三、有分别的加大对不作为犯罪的惩罚力度。我国现行刑法分则对不作为犯罪的量刑相对较轻,首档量刑均在有期徒刑五年以下,最高的如交通肇事后逃逸致人死亡的也只是作为交通肇事罪的一个加重情节处七年以下有期徒刑,这无疑也滋长了一些不作为犯罪的发生。鉴于此,笔者认为,对可由不作为构成的作为形式犯罪中的严重犯罪如故意杀人罪等,对一些不作为形式的职务型的犯罪如教育设施重大安全事故罪,签订、履行合同失职被骗罪等,对一些现行刑法规定不作为属加重情节的犯罪如交通肇事逃逸致人死亡的,加大惩罚力度,使一些心存侥幸的人惧于刑罚威力而进行自己积极的义务,避免犯罪的发生。

参考文献
1、尹力《今日说法》2001版
2、《中华人民共和国刑法》1997年3月14日颁布
3、最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的规定1997年12月11日实施


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中华人民共和国政府和丹麦王国政府科学技术合作议定书(1985年)

中国政府 丹麦王国政府


中华人民共和国政府和丹麦王国政府科学技术合作议定书


(签订日期1985年4月29日 生效日期1985年4月29日)
  中华人民共和国政府和丹麦王国政府(以下简称缔约双方),
  ——为进一步促进两国之间的友好关系,
  ——考虑到缔约双方一九七九年九月十四日签订的经济技术合作协定,并为了加强经济关系,
  ——愿为促进两国科学技术合作,
  达成协议如下:

  第一条 缔约双方在平等互利的基础上,根据各自的可能和共同的兴趣并在双方各自的法律和规章的范围内,鼓励和发展两国之间的科学技术合作。

  第二条 缔约双方将在互惠的基础上并以适当的方式促进下述合作:
  1.就共同感兴趣的课题进行研究和发展合作;
  2.交换科学技术情报和资料;
  3.互派科学技术代表团、科学家、高级学者、研究人员、专家和技术人员进行访问、考察和进修;
  4.组织共同感兴趣的双边科学技术会议和讨论会;
  5.进行双方同意的由科学机构、研究组织、公司和企业参加的共同研究项目;
  6.缔约双方同意的其他科学技术合作形式。

  第三条 缔约双方将根据互惠的原则实施本议定书。

  第四条
  1.根据本议定书第一条,缔约双方将鼓励和支持双方科学机构、研究组织、公司和企业建立直接联系和签订单独的协议或合同。
  2.缔约双方或缔约双方指定的组织或代表将根据其各自行政机构设置情况,商定本议定书第二条和其他具体条款及合作范围所提及的合作计划和共同研究项目。这些合作在双方商定的研究、基础科学和应用科学及技术领域内进行。

  第五条
  1.为检查本议定书的执行情况和商定进一步的合作事宜,缔约双方的代表将在一九七九年九月十四日签订的经济技术合作协定第七条所指的中丹混委会上同时会晤;必要时,经缔约双方代表同意,也可单独进行会晤。
  2.负责协调执行本议定书的机构,中方为国家科学技术委员会,丹方为外交部。

  第六条
  1.有关执行本议定书的经费安排将在商定的合作计划和共同研究项目中或在与项目有关的机构、公司和企业签订的具体协议和合同中另行解决,并经负责资助该计划和项目的缔约双方的代表批准后执行。
  2.缔约双方同意,有关互访的费用,除另有规定外,将由派遣方承担派出人员的国际旅费和工资,接待方承担上述人员在其国内的食、宿、交通和医疗费。

  第七条 为了有效地执行本议定书,缔约一方将委托驻对方国家的大使馆与另一方指定的组织保持联系。

  第八条
  1.本议定书自签字之日起生效,其有效期与一九七九年九月十四日在北京签署的经济技术合作协定相同。
  2.如本议定书终止,但在有效期内未完成的具体条款、协议或合同将继续有效,直至执行完毕。
  3.本议定书经缔约双方同意,随时可进行补充和修改。
  本议定书于一九八五年四月二十九日在北京签订,一式两份,分别用中文、丹麦文和英文写成,三种文本具有同等效力。

  中华人民共和国政府      丹麦王国政府
    代   表        代    表
    郑 拓 彬        艾勒曼一彦森
    (签字)         (签字)

关于印发《吐鲁番地区重大动物疫病防控工作责任制及责任追究办法(试行)》的通知

新疆维吾尔自治区吐鲁番地区人民政府办公室


吐地行办〔2008〕12号  
  
关于印发《吐鲁番地区重大动物疫病防控工作责任制及责任追究办法(试行)》的通知

各县(市)人民政府、地直有关单位:
  《吐鲁番地区重大动物疫病防控工作责任制及责任追究办法(试行)》已经行署研究同意,现印发你们,请认真遵照执行。

二○○八年二月一日

吐鲁番地区重大动物疫病防控工作责任制及责任追究办法(试行)

  一、总则
  第一条 为明确重大动物疫病预防、控制、扑灭工作(以下简称防控工作)职责,促进防控工作有序、有效开展,保障畜牧业健康发展,确保人民群众身体健康和生命财产安全,维护正常的社会秩序,依据《中华人民共和国动物防疫法》、《中华人民共和国公务员法》、《中华人民共和国行政监察法》、《国家突发重大动物疫病应急预案》以及《国家机关工作人员处分条例》、国务院《重大动物疫情应急条例》等相关法律法规,结合实际,制定吐鲁番地区重大动物疫病防控工作责任制及责任追究办法(试行)(以下简称责任制及责任追究办法)。
  第二条 本责任制及责任追究办法适用于以下责任部门及人员:
  (一)县(市)政府主要领导和相关人员;
  (二)县(市)防治重大动物疫病指挥部有关成员单位主要领导;
  (三)县(市)畜牧兽医行政管理部门主要领导;
  (四)县(市)动物卫生监督所、兽医站主要领导和技术人员;
  (五)乡镇、街道办事处主要领导;
  (六)村两委(社区)及班子成员;
  (七)养殖企业(场)及养殖、屠宰、经营、加工、贮藏、运输动物产品场所负责人和业主。
  第三条 各级政府对本行政区域防控工作负总责,政府主要领导为防控工作第一责任人,政府分管领导为具体责任人;有关部门和单位的主要领导为规定职责的直接责任人,动物和动物产品饲养、屠宰、加工、经营等场所负责人或业主为场所动物防疫责任人。
  二、政府职责
  第四条 政府职责:
  (一)建立防控工作责任制,履行防控工作职责,将防控工作列入对各级政府和有关部门年度目标考核内容。
  (二)加强对防控工作的领导,制定并执行本行政区域重大动物疫病防治规划、应急预案和年度强制免疫计划。根据畜牧兽医部门提出的防控工作方案和计划,部署本行政区域防控工作,对行业部门提出的防控工作中的问题及建议予以指导、协调、解决,切实保证免疫密度。
  (三)健全适应重大动物疫病防控和监督管理的防疫体系并稳定队伍。
  (四)对辖区内规模饲养场、养殖园区、动物及其产品交易市场、定点屠宰场(点)等场所按照防疫要求合理规划、规范管理、制定政策,组织实施。
  (五)建立动物防疫经费保障机制,落实防疫物资储备、畜禽无害化处理设施(场所)等防控工作所需的经费。
  (六)建立相对稳定的村级(社区)防疫员队伍。落实强制免疫、村级疫情报告、防疫档案、动物疫病可追溯管理制度,畜禽标识佩戴率达到100%。
  (七)深入宣传贯彻《中华人民共和国动物防疫法》及相关法规,强化群众防疫意识,确保重大动物疫病免疫率达到100%。
  三、部门职责
  第五条 畜牧兽医部门职责:
  (一)负责向政府提出防控工作的政策措施和工作方案,拟定年度强制免疫计划,并报地区防治重大动物疫病指挥部办公室备案。
  (二)安排部署、检查指导辖区内动物防疫日常工作,抓好各项防控措施的落实,及时掌握防控工作责任制落实情况和工作动态。
  (三)及时向政府汇报免疫密度等防疫工作情况及存在的问题并提出解决方案。
  (四)严格执行动物防疫技术规范,对动物防疫有关人员开展技术培训。
  (五)负责对动物饲养、屠宰、经营、隔离、运输以及动物产品生产、经营、加工、贮藏、运输等活动中的动物防疫实施监督管理。规范乡镇屠宰点管理。
  (六)按规定组织开展防疫督查、免疫效果监测和调入动物及其产品安全风险评估工作。
  (七)强化动物卫生执法监督工作,确保上市动物及动物产品持证率达到100%;屠宰检疫率达到100%;耳标回收率达到100%;病害动物及动物产品无害化处理率达到100%。
  (八)严格疫苗等兽用生物制品管理制度,做好应急物资储备,开展应急处置技术指导。
  (九)做到村有防疫档案,户有防疫证,畜禽有标识,落实补免制度,产地检疫出证率达到100%。
  (十)重大动物疫病发生时,及时组织开展流行病学调查,按照应急条例向政府提交疫情处置方案并参与组织实施。
  (十一)同卫生部门做好人畜共患病信息通报工作。
  第六条 工商部门职责:
  (一)审核需要办理工商登记的动物饲养和隔离场所、动物屠宰加工场所、交易市场及动物和动物产品无害化处理场所是否具有县级以上地方人民政府兽医主管部门发放的动物防疫条件合格证,无动物防疫条件合格证的不得办理营业执照。
  (二)配合动物卫生监督机构打击违法经营动物及动物产品行为。
  第七条 卫生部门职责:
  (一)协同畜牧兽医部门开展人畜共患病防治工作。
  (二)同畜牧兽医部门做好人畜共患病信息通报工作。
  第八条 财政部门职责:
  (一)负责将动物疫病防控以及动物产品有毒有害物质残留检测等经费纳入年度财政预算,保障防疫设施建设、应急物资储备、无害化处理等经费及时足额到位。
  (二)加强对动物防疫经费使用情况的监督管理,确保专款专用。
  第九条 经贸部门职责:
  (一)负责县级动物交易市场、定点屠宰厂(场)等场所的设计、规划、布局、建设,按照动物防疫条件要求,规范管理。
  (二)整顿和规范活禽经营市场秩序,落实活禽定点屠宰制度,严禁在农贸市场销售和宰杀活禽,实行白条鸡上市销售。
  第十条 公安部门职责:
  (一)协助做好疫点、疫区封锁、扑杀以及公路临时动物防疫监督检查站(临时消毒站)工作。
  (二)必要时协助做好强制免疫等行政执法工作。
  第十一条 林业部门职责:
  (一)负责野生动物疫病的监测,做好野生动物疫情应急处置。
  (二)同畜牧兽医部门做好疫情监测信息通报工作。
  第十二条 交通部门职责:
  负责监督运输单位和个人按照有关法律、法规承运动物及其产品。
  第十三条 建设部门职责:
  负责城区丢弃动物尸体及其相关废弃物的管理。
  第十四条 监察部门职责:
  (一)负责监督检查各级政府及有关单位履行防控工作职责情况。
  (二)负责依法追究相关单位和责任人的责任。
  第十五条 其他防治重大动物疫病指挥部成员单位按分工履行相应职责。
  第十六条 地区相关部门对县市各部门落实职责情况进行督查、指导、考核。
  四、从业人员职责
  第十七条 从业人员指:从事动物饲养、屠宰、经营、隔离、运输,以及动物产品生产、经营、加工、贮藏等活动的动物防疫责任人,其职责是:
  (一)按照《中华人民共和国动物防疫法》有关规定,接受畜牧兽医部门的监督指导,防范重大动物疫病发生,确保动物和动物产品的安全。
  (二)饲养动物的单位和个人应当依法履行动物疫病强制免疫义务,做好强制免疫工作,并按照规定建立免疫档案,加施畜禽标识,实施可追溯管理。
  (三)依法做好各场所的消毒及病死动物和动物粪便的无害化处理工作。
  (四)配合动物卫生监督所、兽医站开展重大动物疫情监测,发现动物出现群体发病或死亡的,应立即向所在地的动物防疫监督机构报告。配合畜牧兽医部门控制和扑灭动物疫情。
  五、责任追究
  第十八条 防控工作责任由各级政府负责追究。
  第十九条 本责任制及责任追究办法所称责任,是指第二条所列的相关部门责任人员及地区相关部门责任人,在防控工作中不履行或者不正确履行职责,致使防控措施不到位,防疫工作存在漏洞,乃至发生重大动物疫情。
  第二十条 责任追究的实施
  (一)县(市)人民政府对所辖区域动物防疫日常工作进行检查,发现第十九条所列问题,视情节轻重给予政纪处分,并将处分结果上报行署。
  (二)地区相关部门对县市工作不定期进行督查,发现第十九条所列问题,按照干部管理权限,向县(市)政府和行署提出处理建议。
  (三)发生重大动物疫情时,地区将派出调查组,对疫情发生原因进行调查,对经济损失进行评估,对责任进行认定,并提出处理意见。调查结束后形成调查报告,由地区监察部门依据相关法律法规对责任人进行处分,触犯刑律的,移送司法机关。
  (四)从业人员不履行职责的,依据《中华人民共和国动物防疫法》及相关法规进行处罚,因违法导致动物疫病传播、流行等给他人人身、财产造成损害的,依法承担民事责任。
  (五)各县市可结合本县市实际,参照本责任制及责任追究办法制定相应实施细则。
  第二十一条 本责任制及责任追究办法由地区畜牧兽医局负责解释。
  第二十二条 本责任制及责任追究办法自印发之日起施行。