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外资并购国内企业所面临的风险及其防范对策/俞文

作者:法律资料网 时间:2024-05-16 15:04:15  浏览:9860   来源:法律资料网
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外资并购国内企业所面临的风险及其防范对策

国浩律师集团(上海)事务所 俞 文


20世纪90年代以来,随着全球经济一体化的加剧,以强化市场地位、降低成本、提高效率、整合资源为目的的国际间并购越来越激烈。而通过并购带来的生产的增加在整个经济增加份额中所占的比例也越来越高。中国也不例外。据统计,自1998年以来的5年间,中国市场上的并购总额以每年平均70%的速度增加,中国市场已经成为仅次于日本的亚洲第二大并购市场。[1] 与此同时,2002年中国也首次成为全球最大外资输入国。可以说鼓励外资并购国内企业已经成为中国引进外资的一个非常重要的渠道。不过另一方面,外资通过并购方式进入中国市场,达到迅速占领市场,降低成本,提高效率,整合资源等目的的同时,也不可避免会遇到诸多风险。如何正确认识这一系列风险并采取适当的风险防范措施,是关系到外资并购成功与否的关键因素。本文基于实务经验对这一问题作一简要总结。

一.外资并购所面临的风险

1.因政治经济体制的特殊性导致的风险
这主要是指,虽然国家提出走社会主义市场经济的方针政策已有多年,但国有企业市场化的步子快慢不一,仍然有许多国有企业受到政府的严格控制。特别是由于财政税收政策的影响,地方政府仍然不愿意放弃对国有企业的控制权。因为对于地方政府来说,放弃对国有企业的控制权就等于放弃了诸多利益。因此,外资并购国有企业仍然可能遇到地方政府设置的种种障碍。同时,由于历史的原因,地方国有企业可能会受到地方政府的许多照顾或政策优惠,一旦被外资并购,那么这些照顾或优惠就有可能被取消。因此,对于外商来说,事先了解地方政府对并购的态度以及并购对象所享有的优惠政策是否能够继续等问题就非常重要。

2.政策和法律风险
在西方法制发达国家,政策比较透明,法律比较完备,因此,在实施并购时对并购可能遇到的法律风险的预测相对容易。而在中国,由于许多政策缺乏透明度,法律多变又不完备,再加上政策体系与法律体系比较复杂,中央政策与地方政策的不统一,法律、行政法规与地方法规的矛盾的现象时有发生。因此,对并购的法律风险的预测与防范相对困难。

3.产业政策上的风险
自从加入WTO以后,中国准许外资进入的领域不断开放,对外资可以独资或控股的产业领域也不断扩大。但仍然有许多限制或禁止外资进入的产业领域。以并购方式进入中国的外资也必须遵守这些规定。

4.企业财产权上的风险
这主要是指并购对象企业的主要财产的权利状态,可能不清楚,可能设有某种限制等。比如,由于中国特殊的土地制度,收购对象企业的土地是国有土地还是集体土地对收购影响巨大;再如企业的土地使用权是否清楚,是否有拖欠土地使用费的情况,企业的知识产权是否明确合法,费用是否清结等都是并购中不可忽视的方面。

5.税收方面的风险
这主要指并购对象企业可能存在的逃税、欠税、漏税的情况,以及地方政府由于特殊原因给与该企业以税收优惠,而一旦该企业被并购,该企业所享有的税收政策可能被取消等。

6.诉讼风险
这包括企业已经存在的诉讼风险和潜在的诉讼风险。相对来说,预防已知的诉讼风险容易,而预防未知的诉讼风险则比较难。国内企业相互担保以及因管理上的漏洞导致企业潜在的诉讼风险无法把握的情形很多,对与此关联的信息把握的多少,直接决定并购风险的大小。

7.资产评估风险
根据现行法律法规的规定,在外资并购国有企业时,必须对国有企业的资产进行评估。但事实上,由于评估方法上的差异以及人为因素,对资产过高评估的情况并不少见。因此,争取采取国际通用的评估方法,委托有信誉的评估事务所进行评估,是控制风险的必然选择。

8.泄密导致的风险
在国际并购中,严守相关秘密对并购至关重要。特别是并购上市公司的情况下,如果泄露有关信息,将很可能导致比预期高的价格实施并购,或者可能直接导致并购失败。

9.富余职工安置方面的风险
富余职工安置可以说是外资并购国内企业中最难处理的一个问题。这包括对富余职工的再就业安置、赔偿、经济补偿、各种社会保险的支付等问题。虽然现有的政策已经有了明确规定,如果企业的支配权或主要财产转让给外资,那么必须以并购对象企业的资产支付职工的欠付工资、经济补偿金、未返还的公积金、无法安置的职工的社会保险金等。但是由于长期以来社会保险制度的不完备,以及企业对此的重视程度不够,遗留下来的问题很多,导致上述问题很难解决。对于外资来讲,如果不能在并购之前完全了结上述问题,必然会后患无穷。

10.环境保护方面的风险
长期以来国内企业由于环境保护意识的欠缺,导致企业环境保护的投入不足,企业存在的潜在的违反环境保护规定的因素多有存在。有些企业由于地方保护,虽有违法之处,却未被处罚或承担有关法律责任,或者违法之处未被发现而未受到处罚。这样的企业一旦被并购后,这些问题就有可能显现,那么曾经未进行的处罚就可能被追加处罚,未被发现的违法行为也有可能被发现而被重新处罚。

11.并购后整合上的风险
由于国与国之间的政治经济制度、文化、历史以及企业文化差异,导致并购后的整合成为并购成败与否的一个关键因素。因并购后整合不力导致并购失败的案例并不少见。这不仅是并购中国企业会存在的问题,而是并购任何国家的企业都会存在的问题。

12.因突发事件带来的风险
这主要是指因一些政治因素的突然变化给并购带来的消极影响。比如在今年春季发生在某些地区的反日游行示威,必然会对来自日本的并购计划带来影响。

二.风险防范的对策

1.充分掌握有关信息
这主要包括政策法律信息、并购对象企业的信息以及其他相关信息。从某种程度来讲,并购的成败与上述信息的掌握的量直接相关。
政策法律信息不仅包括法律、行政法规的规定,也包括地方政策和地方法规的规定。对法律、行政法规的收集,可以通过有关网络进行;对地方政策和地方法规的收集则需要通过地方有关部门的协助。
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民政部转发“关于提高优抚和社会福利事业单位职工工资福利待遇问题的复函”的通知

民政部


民政部转发“关于提高优抚和社会福利事业单位职工工资福利待遇问题的复函”的通知
民政部


各省、自治区、直辖市民政厅(局):
鉴于民政部门举办的优抚和社会福利事业单位的工作人员工作任务重,劳动强度大,而工资福利待遇普遍偏低的实际情况,经国务院工资制度改革小组的同意,在这次工资制度改革中,可以适当提高从事特殊教育工作的教师、优抚和社会福利事业单位职工的工资福利待遇。现将国务院
工资制度改革小组《关于提高优抚和社会福利事业单位职工工资福利待遇问题的复函》转发你们,请遵照执行。

附:国务院工资制度改革小组关于提高优抚和社会福利事业单位职工工资福利待遇问题的复函
国工改[1985]52号 1985年11月20日
民政部:
你部民[1985]城报55号报告收悉。关于适当提高优抚和社会福利事业单位职工工资福利待遇的问题,经研究函复如下:
一、从事孤儿、伤残儿童(包括盲童、聋童)特殊教育工作的教师,可以按中央、国务院中发[1985]9号文件有关中、小学校教师教龄津贴的规定,发给教龄津贴。
国家教育委员会制定的《中小学教职工工资制度改革实施方案》中规定:“盲聋哑学校的教师(包括校长、教导主任等),可按原规定发给本人基础工资加职务工资之和的百分之十五的补贴费。”对于从事孤儿、伤残儿童(包括盲童、聋童)特殊教育工作的教师,也可以按上述规定执行。


二、一九八○年十月六日,民政部和原国家劳动总局发出的《关于城市社会福利事业单位岗位津贴的试行办法》,在这次工资制度改革以后,仍可继续执行。在优抚事业单位职工中,与社会福利事业单位享受岗位津贴职工同等条件者,也可以按上述办法发给岗位津贴。
三、其他问题,可按全国统一规定执行。



1985年12月10日

江西省规范行政处罚裁量权规定

江西省人民政府


江西省规范行政处罚裁量权规定(省政府令第196号)



    《江西省规范行政处罚裁量权规定》已经2011年12月26日省人民政府第59次常务会议审议通过,现予公布,自2012年3月1日起施行。
 
 
代省长 鹿心社
  二○一二年一月十一日


 

江西省规范行政处罚裁量权规定


  
  第一条 为了规范行政处罚裁量行为,保障和监督行政处罚实施机关正确行使行政处罚裁量权,保护公民、法人和其他组织的合法权益,根据《中华人民共和国行政处罚法》及其他相关规定,结合本省实际,制定本规定。
  第二条 本规定所称行政处罚裁量权,是指行政处罚实施机关依法行使行政处罚权时,在法律、法规、规章规定的范围和幅度内享有的自主决定权和处置权。
  本规定所称行政处罚实施机关,是指本省具有行政处罚权的行政机关和法律、法规授权实施行政处罚的组织。
  第三条 本省行政处罚实施机关行使行政处罚裁量权应当遵守本规定。
  第四条 县级以上人民政府应当加强对本行政区域内规范行政处罚裁量权工作的组织领导。
  规范行政处罚裁量权的工作情况,纳入各级人民政府和行政处罚实施机关依法行政考核内容。
  第五条 县级以上人民政府法制机构具体负责组织、指导、协调、监督本行政区域内的规范行政处罚裁量权工作。
  上级人民政府所属部门依法指导并监督下级人民政府相应部门规范行政处罚裁量权工作;实行省以下垂直管理的部门规范行政处罚裁量权工作受同级人民政府监督。
  各级行政监察机关依法对行政处罚裁量权的行使实施行政监察。
  第六条 规范行使行政处罚裁量权应当遵守下列规定:
  (一)行使行政处罚裁量权应当具有法定依据,符合法定程序;
  (二)行使行政处罚裁量权应当以事实为根据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当;
  (三)平等对待行政管理相对人,违法行为的事实、性质、情节及社会危害程度等因素基本相同或者相似的,给予基本相当的行政处罚;
  (四)法律、法规、规章规定可以选择行政处罚种类的,应当明确适用不同种类行政处罚的具体条件;
  (五)法律、法规、规章规定可以选择行政处罚幅度的,应当根据涉案标的、主观故意、违法手段、社会危害程度、行为人具备的客观条件等情节划分明确、具体的不同等级。
  第七条 有下列情形之一的,依法不予行政处罚:
  (一)违法行为人不满14周岁的;
  (二)精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的;
  (三)违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的;
  (四)违法行为在两年内未被发现的,但法律另有规定的除外;
  (五)其他依法不予行政处罚的。
  前款所称不予行政处罚,是指在某些法定的特殊情况下,行政处罚实施机关依法对当事人的违法行为不给予行政处罚。
  第八条 制定给予从轻或者减轻行政处罚的执行标准时,应当考虑下列情形:
  (一)违法行为人满14周岁不满18周岁的;
  (二)受他人胁迫、诱骗实施违法行为的;
  (三)主动消除或者减轻违法行为危害后果的;
  (四)配合行政执法部门查处违法行为有立功表现的;
  (五)其他可以给予较轻处罚的。
  前款所称从轻或者减轻行政处罚,是指行政处罚实施机关根据违法行为的具体情节,对该违法行为在依法可能受到的几种处罚种类中选择较轻的处罚种类,或者在一种行政处罚种类允许的幅度内选择较低限度或者最低限度予以处罚。
  第九条 制定给予从重行政处罚的执行标准时,应当考虑下列情形:
  (一)隐匿、销毁违法证据或者有其他妨碍执法行为的;
  (二)不听劝阻,继续实施违法行为的;
  (三)违法情节恶劣,造成严重后果的;
  (四)胁迫、诱骗、教唆他人实施违法行为的;
  (五)共同实施违法行为中起主要作用的;
  (六)屡教不改,多次实施违法行为的;
  (七)在发生突发公共事件时实施违法行为的;
  (八)其他可以给予较重处罚的。
  前款所称从重处罚,是指行政处罚实施机关根据违法行为的具体情节,对该违法行为在依法可能受到的几种处罚种类中选择较重的处罚种类,或者在一种行政处罚种类允许的幅度内选择较高限度予以处罚。
  第十条 省人民政府有关部门应当按照本规定,在本系统负责实施的法律、法规、规章实施之日起6个月内,对其中具有裁量情形的行政处罚规定,制定与具体违法行为相对应的行政处罚裁量权执行标准,供本系统行政处罚实施机关遵照执行。
  有立法权的设区市制定的地方性法规、规章涉及行政处罚裁量权的,由设区市人民政府有关部门依照前款规定制定行政处罚裁量权执行标准。
  第十一条 设区的市、县级行政处罚实施机关可以根据本地实际情况,在上级行政处罚实施机关制定的行政处罚裁量权执行标准范围内,细化行政处罚裁量权执行标准。
  第十二条 行政处罚裁量权执行标准应当按照《江西省规范性文件备案办法》的规定报上一级行政机关备案,并通过政府网站、政府公报向社会公开。
  第十三条 行政处罚实施机关应当根据法律、法规、规章的变化或者执法工作的实际情况,对行政处罚裁量权执行标准进行修改、补充和完善。
  第十四条 行政处罚实施机关应当通过开展宣传培训、制作典型案例等多种方式,指导、规范本系统行政处罚裁量权的行使。
  县级以上人民政府法制机构应当协助、指导行政处罚实施机关开展行政执法业务培训。
  第十五条 行政处罚实施机关行使行政处罚裁量权时,应当执行有关法律、法规、规章规定的告知、听证、说明理由、职责分离、集体讨论决定等制度。
  第十六条 行政处罚实施机关行使行政处罚裁量权时,应当充分听取当事人的陈述、申辩,并记录在案;所认定的事实和给予不予处罚、从轻处罚、减轻处罚、从重处罚等裁量因素,应当在案件调查报告和行政处罚决定书中予以说明。
  第十七条 县级以上人民政府及其所属部门应当建立健全规范行政处罚裁量权的监督制度,通过行政复议、行政处罚案卷评查、行政执法监督检查、考核评估以及对行政处罚的投诉处理等方式,对规范行政处罚裁量权的情况进行监督。
  第十八条 公民、法人或者其他组织认为行政处罚实施机关违法行使行政处罚裁量权的,可以向本级人民政府有关部门和上级行政处罚实施机关投诉、举报。
  接受投诉、举报的部门对受理的投诉、举报应当进行调查核实,依照职权在30日内作出处理,并将处理情况书面告知具名投诉人、举报人。
  第十九条 行政处罚实施机关发现行使行政处罚裁量权违法或者不当的,应当主动、及时纠正;行政处罚实施机关不自行纠正的,由本级人民政府或者上级行政处罚实施机关依照有关法律、法规责令限期纠正或者予以撤销。
  第二十条 行政执法人员违反本规定,滥用行政处罚裁量权的,由所在机关给予批评教育、离岗培训的处理,或者由行政执法证件核发机关收回其行政执法证件,取消其执法资格;情节严重的,依法给予处分。
  第二十一条 本规定自2012年3月1日起施行。