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人民监督员制度实践运行中存在的问题及完善/赵英建

作者:法律资料网 时间:2024-07-26 12:48:36  浏览:9872   来源:法律资料网
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  【摘要】2010 年10 月,最高人民检察院发布了《最高人民检察院关于实行人民监督员制度的规定》(以下简称《规定》),标志着人民监督员制度在历经七年的试点运行后实现了全面推行,也标志着人民监督员制度的宏观架构和微观制度设计在实践探索中不断改进并走向相对成熟和完善。《规定》运行一年多来,促进了人民监督员制度的发展,但也暴露出许多问题,如在法律依据、人民监督员选任主体、选任方式以及监督程序设置等方面尚有不完善之处,亟待予以完善。

  【关键词】人民监督员 外部监督 监督程序 完善

  人民监督员制度是检察机关在我国司法改革的宏大背景下主动接受社会监督的一项制度创新,自2003 年开始在我国试行,在历经七年试点后,在学界和实务界的不断探索下,最高人民检察院于2010年10月26日颁布了《关于实行人民监督员制度的规定》,全面推行人民监督员制度。该制度的有效实施,对于从外部加强对检察机关的监督,促进检察权的公正行使,具有非常重要的意义,引起了社会的广泛关注。但是,目前我国人民监督员制度建设中尚存在诸多缺陷和不足,亟待法律层面的进一步完善。本文将从我国人民监督员制度实施中存在的问题及完善两大方面进行探讨。

  一、人民监督员制度实施中存在的问题

  《规定》运行以来,对人民监督员制度的规范、深化发展,起到了积极作用,但在实践操作中,也暴露了诸多不足,主要表现在以下几个方面:

  1、人民监督员制度的实施缺乏直接的法律依据。

  我国《宪法》第41 条和第27 条作为人民监督员制度的宪法依据,《人民检察院组织法》第7 条的作为人民监督员制度的法律依据,均为原则性、间接性规定,可操作性不强,无法为人民监督员制度提供直接的、足够的法律支持。截止目前,我国专门调整人民监督员制度的规范性文件只有最高人民检察院于2010 年10 月颁发的《规定》。尽管该规定内容详尽具体、可操作性较强,但它仅仅属于部委规章,效力等级较低且具有较强的部门色彩。

  2、人民监督员选任方式存在先天不足

  从本质上讲,人民监督员的监督是一种社会监督,属于一种“体外”监督。因而人民监督员的选任及其监督权的取得,不应该来自于被监督者。但是,根据《规定》,从确定人民监督员的名额、地区分布,到对推荐和自荐人选进行考察、拟任人民监督员人选的提出,乃至选任决定的做出和聘任证书的颁发,这一系列的行为主体都是检察机关。如此,目前的人民监督员选任方式存在一个的先天缺陷,即“检察机关自己请人监督自己”。这样,人民监督员自身的中立性和公信度会相应受到削弱,一定程序上会影响社会公众对人民监督员监督效果的认同。

  3、人民监督员选任条件大众化,缺乏专业性

  根据《规定》,人民监督员对人民检察院办理直接受理立案侦查案件实施监督的情形共包括七种,案件一旦进入监督程序,人民监督员形成的监督意见对受监督的检察机关的最终决定和案件的处理有着直接的影响。因此,人民监督员的监督是一种专业性、实质性的监督,需要其具备刑法、刑事诉讼法等实体和程序法律方面的专业知识。根据《规定》第4 条,目前人民监督员的选任条件相当宽泛,更无具备相关法律知识的要求,从而导致人民监督员大众化倾向明显。

  4、监督程序设置不尽合理

  “程序是看得见的正义”,人民监督员制度程序的制度化、规范化,对于增加程序的可操作性,实现人民监督员的监督权,无疑十分关键。根据《规定》第28条的规定,人民监督员对案件的了解是书面的、间接的,本身并不参与案件的调查和审理。一般说来,这种只对案件书面审理的情况,只适用于事实清楚,法律规定明确的案件。显然,送请人民监督员监督的案件并非都是如此。

  同时,根据《规定》,人民监督员在案件承办人介绍案情、说明拟处理决定(意见)的理由和依据,以及简要回答相关问题之后,要当场进行评议、表决和提出监督意见,而没有为其提供充分的准备时间。在目前我国人民监督员大众化的情况下,要使其短时间内准确地把握案件事实以及法律适用情况,并进而提出客观、公正、有参考价值的监督意见并不是一件容易的事情。

  5、人民监督员监督效力问题

  制度运行中的效力及其与效力相关的所有问题是研究一项制度是否具有存在价值的基本标准。制度的效力从本质上看就是一种拘束力。从试点到全面推行,有关监督效力的推进步伐缓慢,没有取得实质性地突破。相反《规定》中省却了人民监督员对检委会决定有异议时请求上级院复核的程序。

  6、人民监督员缺乏硬性问责规定

  《规定》在第20条对人民监督员履行监督职责作出了原则性的规定,但对于承担什么样的法律责任,却只字未提。人民监督员的监督意见对检察机关具有程序上的效力,实体上也具有一定程度的影响力。目前的相关规定使人民监督员的责任约束很少,使人民监督员的权力和责任明显失衡。

  二、对进一步完善人民监督员制度的建议

  虽然人民监督员制度已经全面推行,但制约其发展的因素仍然存在,在人民监督员制度走向规范化阶段的未来,我们需要对《规定》进一步完善,以期待人民监督员制度的深化发展。

  1、 完善人民监督员法律规范体系。

  目前,我国人民监督员制度的直接法律依据仅仅是最高人民检察院颁布的一系列部门规章,使人民监督员制度的推行和实施缺乏权威性、严肃性。应以现有相关立法为基础,不断完善中国特色的人民监督员法律规范体系。首先将规范人民监督员制度的立法由最高人民检察院的部门规章上升到国家法律层面,保证检察机关正确行使权力,有效防止权力滥用,规范人民监督员的监督行为,健全监督程序。待条件成熟时,再专门针对人民监督员制度进行专门立法,对人民监督员的法律地位、任职条件、选任程序、监督程序、范围、程序和效力等作出全面、具体的规定。

  2、科学设定人民监督员选任方式。

  人民监督员的选任方式问题,人民陪审员的选任方式可资借鉴,即由对检察机关有监督权的机关——各级人大常委会来组织选任。这种方式既可以克服目前由检察机关自己选任自己的监督人方式所导致的弊端和不足,又可以体现人民监督员广泛的代表性和民主性,同时还可增强人民监督员监督的社会公信力和社会责任感。

  3、在大众化基础上,加强专业性

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中华人民共和国对外贸易经济合作部关于执行“进出口商品配额执行情况反馈系统”有关事项的通知

对外贸易经济合作部


中华人民共和国对外贸易经济合作部关于执行“进出口商品配额执行情况反馈系统”有关事项的通知

1999年6月16日,中华人民共和国对外贸易经济合作部


各省、自治区、直辖市及计划单列市外经贸委(厅、局),配额许可证事务局,中央管理的外经贸企业:
根据《关于印发〈进出口商品配额执行情况核查反馈办法〉的通知》(〔1999〕外经贸管发第221号,以下简称《办法》)有关规定,外经贸部委托EDI中心在中国国际电子商务网(以下简称“CIECNet”)上开发了“进出口商品配额执行情况反馈系统”(以下简称《系统》)并通过了试运行,可以正式投入使用。现将有关事项通知如下:
一、进入《系统》的程序:
首先:进入“CIECNet”,网址为:
http://www.ec.com.cn/。
第二,进入《系统》,网址为:
http://etpc.ec.com.cn:8001/。
第三,输入用户名称和用户口令。
第四,按贸易方式输入、修改或查询有关数据。输入或修改上月有关数据的截止日期为每月20日24时以前。超过该时间,则只可查询。
第五,退出《系统》。
二、用户名称和用户口令:
(一)各省、自治区、直辖市及计划单列市外经贸委(厅、局)的“用户名称”按所给定的“用户代码”(详见附件一)输入。
(二)中央管理的外经贸企业的“用户名称”,按本企业的企业代码输入。
(三)“用户口令”均暂定为“password”。
本口令有效期为1999年7月31日。各单位接到本通知后立即修改本单位的用户口令,口令的设定应在6至10位数之间〔以阿拉伯数字和英文(小写)任意混合定义〕。
三、《办法》规定核查情况应通过“CIECNet”进行反馈,因此,凡未加入“CIECNet”的省市外经贸委(厅、局)和中央管理的外经贸企业应尽快加入“CIECNet”。
请按外经贸部EDI中心的有关要求(详见附件二)办理加入“CIECNet”事项。
四、在执行《系统》的过程中,有何问题,请及时向我部(贸管司)反馈。同时,请各单位将使用《系统》的联系人、电话、传真书面报我部(贸管司)。
特此通知,请遵照执行。
附件:一、各省、自治区、直辖市及计划单列市外经贸委(厅、局)“用户代码”
二、“CIECNet”通讯录及其加入申请表

附件一
各省、自治区、直辖市及计划单列市
外经贸委(厅、局)“用户代码”
用户代码 用户代码
北京市外经贸委 1100BJ 天津市外经贸委 1200TJ
河北省外经贸厅 1300HEB 山西省外经贸厅 1400SX
内蒙古外经贸厅 1500NMG 辽宁省外经贸厅 2100LN
大连市外经贸委 2102DL 吉林省外经贸厅 2200JL
黑龙江省外经贸厅 2300HLJ 上海市外经贸委 3100SH
江苏省外经贸委 3200JS 浙江省外经贸厅 3300ZJ
宁波市外经贸委 3302NB 安徽省外经贸委 3400AH
福建省外经贸委 3500FJ 厦门市贸发委 3502XM
江西省外经贸厅 3600JX 山东省外经贸厅 3700SD
青岛市外经贸委 3702QD 河南省外经贸厅 4100HEN
湖北省外经贸厅 4200HUB 湖南省外经贸委 4300HUN
广东省外经贸委 4400GD 深圳市贸发局 4403SZ
广西外经贸厅 4500GX 海南省商贸厅 4600HN
四川省外经贸委 5100SC 重庆市外经贸委 5102CQ
贵州省外经贸厅 5200GZ 云南省外经贸厅 5300YN
西藏外经贸厅 5400XZ 陕西省外经贸厅 6100SHX
甘肃省外经贸厅 6200GS 青海省外经贸厅 6300QH
宁夏外经贸厅 6400NX 新疆外经贸厅 6500XJ
新疆建设兵团 6600XJB

附件二
“CIECNet”通讯录及其加入申请表
中国国际电子商务中心网络节点通讯录
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|序号| 名 称 |负责人| 区号 | 电 话 | 传 真
|----|------------|------|--------|------------------------------------|----------------
| 1|北京代表处 |田 军|010 |62295288/81/86/87 |62295289
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| 2|河北代表处 |王以智|0311|7835125 |7061143
|----|------------|------|--------|------------------------------------|----------------
| 3|甘肃代表处 |赵 涛|0931|8616321--9转8388 |8619394
|----|------------|------|--------|------------------------------------|----------------
| 4|浙江代表处 |冯迎平|0571|8841386 1396512909|8841417
|----|------------|------|--------|------------------------------------|----------------
| 5|宁波分部 |吴伟荣|0574|7314744 |7312802
|----|------------|------|--------|------------------------------------|----------------
| 6|温州分部 |鲁丹萍|0577|8619014 |8619049
|----|------------|------|--------|------------------------------------|----------------
| 7|嘉兴分部 |赵增祥|0573|2090844 |2084488
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| 8|湖州分部 |王淦勤|0572|2108750 |2103388
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| 9|金华分部 |韦肖鸿|0579|2343515 |2338383
|----|------------|------|--------|------------------------------------|----------------
|10|台州分部 |刘新君|0576|8225945 |8881844
|----|------------|------|--------|------------------------------------|----------------
|11|福建代表处 |欧国机|0591|7590268转8197 |7855414
|----|------------|------|--------|------------------------------------|----------------
|12|山西代表处 |李双才|0351|4085700 |4063136
|----|------------|------|--------|------------------------------------|----------------
|13|湖北代表处 |杨金国|027 |85795306 85754101 |85769757
|----|------------|------|--------|------------------------------------|----------------
|14|广东代表处 |周小波|020 |87320677 87320671 |87320683
|----|------------|------|--------|------------------------------------|----------------
|15|深圳分部 |王中元|0755|2248646 |2273479
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|16|珠海分部 |苏国耀|0756|2217095 2217067 |2112142
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|17|江门分部 |林贤钊|0750|3313092 |3313102
|----|------------|------|--------|------------------------------------|----------------
|18|汕头分部 |邱少基|0754|8425884 |8424586
|----|------------|------|--------|------------------------------------|----------------
|19|佛山分部 |何燕珍|0757|3392751 |3392752
|----|------------|------|--------|------------------------------------|----------------
|20|湛江分部 |陈 妙|0759|3310493 |3310436
|----|------------|------|--------|------------------------------------|----------------
|21|中山分部 |陈思朗|0760|8822919 |8822915
|----|------------|------|--------|------------------------------------|----------------
|22|东莞分部 |刘松波|0769|2215316 |2210316
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|23|江苏代表处 |蒋瑞年|025 |6629291 6629500 |6629265
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|24|扬州分部 |岳国伟|0514|7852348 |7851177
|----|------------|------|--------|------------------------------------|----------------
|25|常州分部 |宋俊祥|0519|8105524 8104149 |8101468
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| 电 子 信 箱 |
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|bjdbc@ec.com.cn |
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|hedbc@ec.com.cn |
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|gsdbc@ec.com.cn |
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|zjdbc@ec.com.cn |
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|nbfb@ec.com.cn |
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|wzfb@ec.com.cn |
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|jxfb@ec.com.cn |
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|hzfb@ec.com.cn |
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|jhfb@ec.com.cn |
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|tzfb@ec.com.cn |
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|fjdbc@ec.com.cn |
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|sxdbc@ec.com.cn |
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|hbdbc@ec.com.cn |
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|gddbc@ec.com.cn |
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|szfb@ec.com.cn |
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|zhfb@ec.com.cn |
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|jmfb@ec.com.cn |
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|stfb@ec.com.cn |
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|fsfb@ec.com.cn |
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|zjfb@ec.com.cn |
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|zsfb@ec.com.cn |
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|dgfb@ec.com.cn |
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|jsdbc@ec.com.cn |
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|yzfb@ec.com.cn |
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|czfb@ec.com.cn |
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|序号| 名 称 |负责人| 区号 | 电 话 | 传 真
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|26|无锡分部 |唐开富|0510|2768668 |2701150
|----|------------|------|--------|------------------------------------|----------------
|27|苏州分部 |杨建国|0512|8297980--0812 |8293898
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|28|南通分部 |张遵凌|0513|3562601 |3566201
|----|------------|------|--------|------------------------------------|----------------
|29|连云港分部 |王 磊|0518|5800448 |5802665
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|30|吉林代表处 |邵泽涛|0431|2716316 2732930 |2716259
|----|------------|------|--------|------------------------------------|----------------
|31|河南代表处 |刘振铎|0371|3949446 3941446 |3949439
|----|------------|------|--------|------------------------------------|----------------
|32|重庆代表处 |王庆松|023 |67759365 67759384 |67732640
|----|------------|------|--------|------------------------------------|----------------
|33|四川代表处 |王庆松|028 |6262054 6265636 |6265256
|----|------------|------|--------|------------------------------------|----------------
|34|辽宁代表处 |万瑞忠|0411|2656611 2651133 |2591414
|----|------------|------|--------|------------------------------------|----------------
|35|沈阳分部 |宋 超|024 |22740618 22740508 |22739010
|----|------------|------|--------|------------------------------------|----------------
|36|丹东分部 |韩素云|0415|3128506 3146955 |3120508
|----|------------|------|--------|------------------------------------|----------------
|37|营口分部 |于国海|0417|2626407 |2605449
|----|------------|------|--------|------------------------------------|----------------
|38|锦州分部 |张赤忠|0416|3146856 3147614 |3145231
|----|------------|------|--------|------------------------------------|----------------
|39|鞍山分部 |阎洪光|0412|2229220 2226707 |2229725
|----|------------|------|--------|------------------------------------|----------------
|40|山东代表处 |史洪琢|0532|2960225 |2960203
|----|------------|------|--------|------------------------------------|----------------
|41|济南分部 |钱君毅|0531|6028136 6028156 |6031243
|----|------------|------|--------|------------------------------------|----------------
|42|潍坊分部 |李桂莉|0536|8791016 8792026 |8793026
|----|------------|------|--------|------------------------------------|----------------
|43|烟台分部 |曹 菁|0535|6286934 6650434 |6650434
|----|------------|------|--------|------------------------------------|----------------
|44|威海分部 |孙运燧|0631|5233441 5234141 |5233442
|----|------------|------|--------|------------------------------------|----------------
|45|淄博分部 |王洪臣|0533|3184401 3184402 |3184412
|----|------------|------|--------|------------------------------------|----------------
|46|临沂分部 |徐 继|0539|8105550 8105551 |8105552
|----|------------|------|--------|------------------------------------|----------------
|47|新疆代表处 |崔明选|0991|2856897 2856781 |2859364
|----|------------|------|--------|------------------------------------|----------------
|48|安徽代表处 |赵 军|0551|2831280 |2831281
|----|------------|------|--------|------------------------------------|----------------
|49|马鞍山分部 |周 鹰|0555|2327308 |2327678
|----|------------|------|--------|------------------------------------|----------------
|50|陕西代表处 |陈太华|029 |6271720 |6271721
|----|------------|------|--------|------------------------------------|----------------
|51|黑龙江代表处|李伯男|0451|2300660 2643146 |2643146
|----|------------|------|--------|------------------------------------|----------------
| | | | |62112115 62112116 |
|52|上海代表处 |刘同水|021 | |62111876
| | | | |62111256 62111255 |
|----|------------|------|--------|------------------------------------|----------------
|53|天津代表处 |朱保国|022 |23139271 |23139270
|----|------------|------|--------|------------------------------------|----------------
|54|江西代表处 |王 强|0991|6246208 |6246200
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| 电 子 信 箱 |
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|wxfb@ec.com.cn |
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|suzhfb@ec.com.cn|
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|ntfb@ec.com.cn |
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|lygfb@ec.com.cn |
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|jldbc@ec.com.cn |
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|hadbc@ec.com.cn |
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|cqdbc@ec.com.cn |
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|scdbc@ec.com.cn |
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|Indbc@ec.com.cn |
|--------------------------------|
|syfb@ec.com.cn |
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|ddfb@ec.com.cn |
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|ykfb@ec.com.cn |
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|jzfb@ec.com.cn |
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|asfb@ec.com.cn |
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|sddbc@ec.com.cn |
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|jnfb@ec.com.cn |
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|wffb@ec.com.cn |
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|ytfb@ec.com.cn |
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|whfb@ec.com.cn |
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|zbfb@ec.com.cn |
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|lyfb@ec.com.cn |
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|xjdbc@ec.com.cn |
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|ahdbc@ec.com.cn |
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|masfb@ec.com.cn |
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|sndbc@ec.com.cn |
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|hldbc@ec.com.cn |
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|shdbc@ec.com.cn |
| |
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|tjdbc@ec.com.cn |
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| |
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中国国际电子商务网(CIECNet)
会员申请表 申请表编号:--------------
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| |单位名称| |联系人 | |
| 申 |--------|----------------------------------------------------|--------|------------------|
| 请 |单位地址| |邮政编码| |
| 单 |--------|----------------------------------------------------|--------|------------------|
| 位 |电 话| |传 真| |
| 信 |--------|----------------------------------------------------------------------------------|
| 息 |电子信箱| |
| |--------|----------------------------------------------------------------------------------|
| |企业代码| | | | | | | | | | | | | |
|------|--------|----------------------------------------------------------------------------------|
| 申 |联系人 | |电 话| |传 真| |
| 请 |--------|----------------------------------------------------------------------------------|
| 单 |付款方式| □现金 □汇款 □银行转帐 |
| 位 |--------|----------------------------------------------------------------------------------|
| 帐 |开户名 | |
| 务 |--------|----------------------------------------------------------------------------------|
| 信 |开户银行| |
| 息 |--------|----------------------------------------------------------------------------------|
| |帐 号| |
|------|--------------------------------------------------------------------------------------------|
| | 服 务 项 目 | 用 户 名 | 口 令 |用户名、口令为由3--8个 |
| |------------------------|--------------|------------|数字或字母组成的字符串, |
| 网 | □网络服务 | | |且必须为小写,由用户自己 |
| |------------------------|--------------|------------|定义。 |
| 络 | □加工贸易 | | | |
| |------------------------|--------------|------------| |
| 服 | □电子招标 | | | |
| |------------------------|--------------|------------| |
| 务 | □原产地证 | | | |
| |------------------------|--------------|------------| |
| 项 | □进出口许可证申领 | | | |
| |------------------------|--------------|------------| |
| 目 | | | | |
| |------------------------|--------------|------------| |
| | □因特网 | | | |
|------|--------------------------------------------------------------------------------------------|
| 设 |计算机型号| |MODEM型号| |
| |----------|--------------------------------------------------------------------------------|
| 备 |软件环境 | □Windows3.X □Windows95 □windows98|
|------|--------------------------------------------------------------------------------------------|
| 通 |通信地址:北京东长安街2号外经贸部国际贸易EDI服务中心 |
| 信 |邮政编码:100731 |
| 地 |电子信箱:ciecc@ec.com.cn |
| 址 | 开户名:对外贸易经济合作部国际贸易EDI服务中心 |
| 及 |开户银行:北京工商银行北京分行工体北路分理处 |
| 帐 |帐 号:14402729 |
| 号 | |
--------------------------------------------------------------------------------------------------------
注:企业代码是指在1998年1月1日正式使用的进出口企业代码,若企业目前尚无此代码,
可暂时不填。
发展单位 申请单位(盖章)
年 月 日 年 月 日


中国婚姻家庭法的宏观定位

2000年9月27日 13:21 曹诗权

新中国婚姻家庭法经由以1950年《婚姻法》为标志的初创、60年代中期至70年代末的停滞、以1980年《婚姻法》为标志的恢复和发展,至90年代逐渐形成了以《婚姻法》为主干、以《收养法》和《婚姻登记管理条例》为配套、以其他部门法相关规范和各个不同效力层次的法律渊源为补充的分散化结构态势。与此相伴随,法学界关于修改婚姻家庭法的研究从80年代末拉开序幕,90年代中期趋于共识,至今已提上立法工作议程,初步完成了“专家试拟稿”,并正在展开讨论。参与这一跨世纪的重要立法研究活动的学者,理应感受到一种学术的沉重和历史的责任。为此,笔者特就中国婚姻家庭法宏观定位的五个方面提出粗略思路,以期学界同仁加以提升和深化,并纳入到具体法律制度的建构之中。
一、粗疏与细密:婚姻家庭法技术定位

从立法技术等形式意义剖析,作为一个部门法律制度,必须具备规范性、严密性和确定性,自成一体,系统周全,确保其诸项法律价值的整合同构。基于此,立法必须恰当把握细密与粗疏的关系,一方面使每个法律规范、法律条文都是具体、完整的,使每一个环节、方面都没有漏洞,另一方面又保持对某种社会行为、社会关系的抽象和概括,使法律规范具有事前调整和事后调整的一般化效能,实现法律的价值互补和功能契合。

众所周知,我国现行《婚姻法》以概括性、原则性强为一大优势和特点。结果,整部“法典”和各项条款从形式到内容提纲挈领,抽象、笼统、粗疏、模糊,亦成为其严重弊端;其“宜粗不宜细”的立法技术取向完全不符合现代社会法治化及法律自身价值的要求;高度概括式的法条表述和宽泛粗疏的结构背离了法律规范明确性、具体性的操作规律,也逾越了其典型化的一般定位走向,从而使法律失去了作为社会关系和个体行为指南的严谨地位,落实到具体问题上往往使人感到无所适从,可操作性差。

基于法律规范细密性的要求,针对现行法过于精疏的缺失,新的婚姻家庭法应首先从立法技术上进行更新,从精放式原则转向细密性规范。而作为细密性要求之内容,须特别注意把握三个方面:

第一,统筹兼顾和反映社会对婚姻家庭法的正义、安全、效率、灵活、简短等多重法律价值的要求,优化选择确定由法律概念、基本原则、法条、法律规范等元件组成的法结构——功能模式,最大限度地实现法律功能和价值的协调、整合、统一和最充分、最有效地体现,尽可能地避免法律系统内部的功能互克、冲突和抵销。

第二,改变现行法的概括性、抽象性及其连带的简略性纲要形式,摒弃以往“宜粗不宜细、“先粗后细”的立法技术倾向,使规范体系归于详尽、明确、具体,与调整的现实社会关系贴近,增强各项制度的形式约束力,提高其操作适用的安全系数。

第三,合理恰当地配置法律规范所必要的假定、处理、制裁三个要素,引入法律责任机制,使制度的整体构造和单元结构完整、疏而不漏,一般性、典型性法律控制模式既有概括性和透明性,又不失具体的针对性和操作性;健全相应法律制度的责任保障体系,做到行为模式和法律后果相对应,法律责任的幅度与违法行为的危害度相吻合,法律责任部分对违法行为的认定与行为模式中义务性规范相一致。从而保证婚姻家庭法有明确的着力点和施控方向,有效地激励、诱导人们的积极行为,禁止、约束人们的消极行为,矫正、制裁人们的违法行为,创设积极的法律秩序。
二、个人与社会:婚姻家庭法的价值定位
认识婚姻家庭法的价值定位,可从以下三个方面来把握:

第一,婚姻家庭的属性内涵决定了个人与社会的不可偏废。婚姻家庭法的调整对象是人类的两性关系和血缘关系,这是一种特殊的社会关系。其特殊性就是自然属性与社会属性、人的个体需要与人类社会需要的矛盾兼容一体。可以说,婚姻家庭是人类的原始动物性与社会性、个体需要与社会存在和发展需求之间的一种不可调和而又必须调和的产物。调和的结果,是社会为两性关系和血缘关系确立一种范式,引导和强制人们在这个范式中满足其自然性能和社会需要;超越范式,则应承担不利后果。这个范式最集中、最明确、最严格的表现形式就是婚姻家庭法。由此,婚姻家庭法的价值重心选择有三种可能:一是以人的自然需要和个体利益为确认和保护重心的个体本位;二是以社会需要和社会利益为中心的社会本位;三是将个体需要与社会需要合为一体,协调兼顾。

现代社会的运作、发展模式决定了婚姻家庭法的价值认知和选择的双重性:一方面,创造良好的社会氛围和条件,极大地满足社会成员个体需要,保障个体利益,维护基本人权;另一方面,又要求个体服从社会,建立稳定和谐的社会秩序,强化责任与义务,促进社会的进步和发展。这两个方面决定了婚姻家庭法确认和保护的本位主体有两个:一是社会,二是个人。作为两者的实现媒介,则是婚姻共同体和家庭共同体。

第二,婚姻家庭法的民法属性决定了其基本价值定位。在调整对象层面,婚姻家庭法归位于民法,构成“私法”的有机组成部分。确认主体的私人利益,调整私益关系,借助民法上私益的合理运转,达到社会整体利益的平衡和完满实现,是民法的一大基本特性。以调整两性关系和血缘关系为表征的婚姻家庭法植根于具有普遍意义的微观社会生活,其规范对象亦带有鲜明的“私人利益关系”取向,并具体表现为两个方面:一是源于婚姻家庭自然属性的人的自然需要和利益,此乃人格化的本质性利益而非目的性利益;二是由婚姻家庭社会机制所衍生的人的身份利益及其伴随的财产利益,可谓伦理化的法权利益。近现代婚姻法家庭的价值定向集中于确认这种利益,调整该利益在主体间的互动关系,通过保障此类“私益”的最佳满足达到婚姻家庭社会功能的有效实现。基于此,婚姻家庭法与民法共同的作用是将确认和调整的私人利益关系归属到权利实体,建立民事权利体系,保障私权,从而奠定了权利法的根本属性,使法律价值显得个人优位于社会。然而,当代民法的进一步发展已突破了这一传统定势,以往的私权绝对、私权神圣已在走向私权相对和私权有限,社会本位的价值日益凸现,婚姻家庭法兼顾个人与社会双重价值既是民法这一演进趋势的表现,更是其典型印证。

第三,婚姻家庭法在功能指向上,应力求“公法”功能与“私法”属性兼顾,保障功能与权利本位并存。由于婚姻家庭亲属关系是一种特殊的民事关系,与市民社会的价值或利益法则毕竟不同,它渊源于人伦秩序这一本质的、自然的社会共同体结构,并非目的性利益关系;其自身的存在和功能带有鲜明的“公法”秩序和社会保障、福利属性,保护“弱者”和“利他”价值取向直接纳入权利义务关系之中,“意思自治”的自律性、授权性与社会规范的强制性、义务性及个体需要与社会利益、自然属性与社会属性同构一体,不可分割。因此,中国婚姻家庭法既要注意与民法的一般价值体系相一致,又要坚守自身固有的功用法则,做到“公法”功能与“私法”属性兼顾,保障功能与权利本位并存。
三、传统与继受:婚姻家庭法的文化定位

婚姻家庭法文化作为法文化中不可分割的有机组成部分,是一个国家或民族中有关婚姻、家庭、亲属的法律意识形态以及与该法律意识形态相适应的法律规范、法律制度及法律组织机构和法律设施等方面的总和。中国婚姻家庭法文化源远流长,博大宽阔,内涵丰富。如从理论层面进行抽象,应把握其三大源流:一是本土的通过社会性历史遗传积淀下来的固有法文化,即通常意义上的固有法传统,它反映着法文化的民族性、地域性和历史延续性。婚姻家庭及亲属关系的强烈伦理性、鲜明地域性和世代延续的习俗性,决定了这一文化源流在法制实践中具有特别厚重的地位,并构成新的立法实现社会化、产生良好的法制效应的社会环境基础、伦理道德基础和民众认知、接受法律的心理情感基础。二是在人类文化多元并存的全球格局中,借助各种形式或载体所不断进行的文化交流、传播、吸纳、同化和互融,使一个社会、一个国家或民族的法文化中不容回避地吸附和渗入了外来的异元文化源流,即继受法文化。人类两性、血缘关系的普遍属性和价值、婚姻家庭与市场经济交织的共同规律、西方近现代亲属法技术的不断改进和完善决定了这一文化源流在中国婚姻家庭法实践中不能被排斥或否定。它是法文化得以丰富、发展的重要源泉,亦是法文化作为人类共同的精神财富的客观要求。三是一个社会在特定横断历史时期和发展阶段因适应于社会物质生活条件的需要,以现实社会背景为母体所造就的新生法律文化,即创造性、建设性法文化,它是法文化的实践性、发展性的集中反映。新中国50年的婚姻家庭制度的变革与发展,使这一文化源流异常活跃,成效显著,并形成了内容丰富的现代中国法文化传统。

跨世纪的中国婚姻家庭立法,不仅是一项紧迫而深远的现代法制建设工程,而且是一项多元而广阔的历史性法文化建设。围绕这一建设工程,必然交织着继受性法文化的吸纳、传统性法文化的继承和时代性法文化的创新三位一体的交融同构。整个立法活动的运作,既非对传统法文化的直接继承,也非搬用外国某一法文化模式为圭臬,更非传统法文化与继受法文化的简单嫁接或联姻,而是在现代法文化的构造中根据赖以存在的社会系统的需要所形成的法文化建树和更新。这一文化实践,介于传统法文化和继受法文化之间,既有对传统法文化的一定程度的扬弃和超越,又有对继受法文化的筛选和驾驭,从而显示出较传统文化的进步性和较异元文化的独特差异性,构成了法文化的鲜明时代感和现实的价值与功利取向。它表明潜隐于立法活动中的法文化并不仅仅静止地表现在文字上或观念上,而是一种生机盎然、丰富多彩的现实活动,具有实际的社会效果和博大的发展容量。
四、现实与前瞻:婚姻家庭法的导向定位

“立法者应该把自己看做一个自然科学家。他不是在制造法律,不是在发明法律,而仅仅是在表述法律,他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。如果一个立法者用自己的臆想来代替事情的本质,那么我们就应该责备他极端任性。”①据此,进行婚姻家庭立法,必须实事求是,从实际出发,尊重社会现实和中国国情,把现实生活中存在的客观规律正确反映在法律规范之中,这是立法导向的现实性定位。

每个婚姻关系、家庭关系及亲属关系都是一个复杂、动态的系统,这种分散化的系统在社会基础层面全面辐射、铺开,形成一个庞大的社会网络结构。同时,它又是整个社会系统的分系统,以社会整体系统为背景和存在条件,并和社会系统中的政治、经济、文化等分系统交互作用和影响。因此,婚姻家庭绝不是独立于社会的封闭体,从没有超历史、超社会的婚姻家庭。人类社会每一次变革、每向前迈进一步,都不可避免地给婚姻家庭提出新的要求,灌注新的内容,赋予新的形式,强化新的功能,更换新的观念。同时,婚姻家庭作为社会的分系统,也是能动的、积极的,时刻对社会各系统给予强大的反作用。把握立法导向的现实性,必须充分认识到婚姻家庭与社会交互作用的辩证关系,切入生活实际,推展客观规律,厘清特殊或个别,尤其要总结归纳近20年的新情况、新问题,紧扣时代脉搏,防范立法与现实的脱节或错位。

另一方面,婚姻家庭法也不是独立于社会的一个法规体系,它深嵌于社会母体,是社会和文化的一个组成部分。其指导思想、基本原则、内容、形式、功能、效果等诸方面并非完全显现于法典条文,而是深隐在社会母体,在其社会化过程中,因不同社会背景社会力量的作用,不断发生变异、演化,此即社会因法律的影响而变化,法律也同样会因为社会的影响而变形。同时,婚姻家庭法亦不是静止的规则体系,在形式上它表现为具有明确性、稳定性的规范条文,实质上则是由活生生的制度中活生生的人所进行的各方面活动。法律走向社会,实现社会化,必须依靠一定主体的操作和全体社会成员的遵行,这是法律的运行、流动、变异、转化;其结果,便使运行中的法律制度的现实结构和其原始规范结构乃至立法指导思想发生巨大差异。因此,从追求法的社会化法治绩效出发,新的立法必须切实反映现实生活的普遍要求和规律,准确认定和顺应时代发展、变化的步伐和需要,确保其与规范和调整对象有最具普遍意义的吻合性,从而达到其内容真正变成所调控的社会关系和个体行为的价值规范,成为人们能自觉意识和把握的行为准则,实现其规范、引导、确认、预测、罚禁等多重功能。

但是,立法不仅是要解决昨天、今天发生的问题,而且更要解决明天的问题。所以,科学地确保法的稳定性、导向性价值的立法,必须具有一定的前瞻性和超前性。婚姻家庭立法尊重中国当前实际,但绝不是机械、消极地迎合现实,而应该用辩证的观点来对待实际情况,既尊重当前的客观实际,也考虑过去和未来的客观实际,把客观实际看成是运动发展的,尤其要预测和把握客观实际的发展趋势。在中国社会变革和发展迅猛的今天,立法的这种前瞻性特别应予重视。
五、身份与财产:婚姻家庭法的内容定位

婚姻家庭法在内容上由亲属身份法和亲属财产法构成。前者源于婚姻家庭的人伦秩序,是严格意义上的身份法;后者由前者派生,但更贴近于财产法范畴。在古代社会,以家庭为本位的亲属体系具有鲜明的等级特权和支配服从的身份伦理属性。维护这种身份等级关系不仅是人伦道德之要旨,也是法律规范之重心,所以其婚姻家庭法的价值本位在于身份,亲属财产关系只能为这种身份服务,居于从属依附地位。近现代社会由“身份到契约”、由“家本位”的农业社会到“人本位”的市民社会的转轨,也带来了婚姻家庭内容重心的移位。传统的反映等级特权、支配服从之人伦要求的身份法因与人格独立、自由、平等的市民社会难于相容而丧失其法律意义;法律对婚姻家庭关系的调整已不再十分注重身份,而是注重身份中具有独立人格本位的人的权利和利益。所以传统的亲属身份法内容不断减少,亲属财产法则详呈于法条之中。

在中国几千年的封建社会,宗法家庭及其亲属系统充当着特别重要的社会角色,并造就了一整套控制人们的婚姻家庭行为、调整婚姻家庭关系的封建伦理纲常,将君臣父子夫妻兄弟关系熔铸成礼法一体化的身份伦常模式,确立了以牺牲个体利益和强调尊卑等级、孝顺敬畏、支配服从等身份不平等内容的婚姻家庭价值体系。这一礼法并重的身份社会价值体系在中国源远流长,根深蒂固,从而一方面因其封建性和腐朽落后性而构成新中国婚姻家庭制度和婚姻家庭立法的主要斗争目标,使我们的婚姻家庭法从创建开始就不得不将重心置于废除旧礼法的身份伦常、确立新型身份关系之上,身份法地位特别突出;另一方面又因其顽强的文化传统的惰性和社会遗传性而潜伏地滞留于新的时空,不仅残存在人们的道德、法律意识之中,而且在不知不觉中影响新法的立法实践和执法操作,使之难于彻底超越重身份、重伦理、重家庭本位的传统固有法定势。再加上新中国几十年社会体制的直接作用,两部“婚姻法”均共同表现出忽视亲属财产法的特性;有关婚姻家庭中的利益关系、财产关系的规范或空缺或简略带过。

在现代市民社会中,身份关系渐趋弱化,财产关系日益增强,传统亲属法的固有性能逐步消亡,导致了婚姻家庭法在原则、内容上不断向民法靠近,或直接被民法容纳。所以我国台湾学者陈棋炎先生指出:“因时月推移,个人就自己价格渐有自觉;且又因经济生活单位渐形个别化,于是,两者互为因果,竟导致社会上之各种结合关系,逐渐变为目的的结合关系。质言之,身份法之主宰范围缩小,而终由财产法取而代之。比如:现代法上之亲子关系,则必有亲子财产法;婚姻关系,亦应有夫妻财产制为其基础;至于继承、亲权、监护等法律关系,与其谓为身份法,宁可谓为财产法上规范,不过间接的以身份法关系为其前提而已。”基于此,现代婚姻家庭法在立法内容的重心本位上,已经或正在从亲属身份法向亲属财产法倾斜。