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刑事诉讼法典(刑事诉讼法典 - 第1至100条)

作者:法律资料网 时间:2024-06-01 12:41:31  浏览:8743   来源:法律资料网
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刑事诉讼法典(刑事诉讼法典 - 第1至100条)

澳门


刑事诉讼法典

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刑事诉讼法典

引则及一般规定

第一条
(定义)
一、为着本法典之规定之效力,下列各词之定义为:
a)犯罪:对行为人科处刑罚或保安处分所取决之前提总体;
b)司法当局:法官、预审法官及检察院,而其各自系属其权限范围之诉讼行为之司法当局;
c)刑事警察机关:负责进行由一司法当局命令作出或本法典规定作出之任何行为之各警察实体及人员;
d)刑事警察当局:警察领导人、副领导人、警官、督察及副督察,以及有关法律承认其具有刑事警察当局身分之所有警察公务员;
e)涉嫌人:有迹象已犯罪或预备犯罪,又或已参与共同犯罪或预备参与共同犯罪之人;
f)事实之实质变更:引致将一不同之犯罪归责于嫌犯或引致可科处之制裁之最高限度加重之事实变更;
g)社会报告书:在科处及执行刑事制裁方面有权限向法院提供技术辅助之社会重返部门所制作之文件,该文件之目的为协助法官认识嫌犯之人格,以及有需要时认识被害人之人格,包括在融入家庭及职业上之社会生活方面之问题。
二、为着本法典之规定之效力,仅下列行为方视为属恐怖主义、暴力犯罪或有高度组织之犯罪:
a)属《刑法典》第二百八十八条、第3/2006号法律第四条、第五条、第六条及第2/2009号法律《维护国家安全法》第一条、第二条和第三条所指犯罪的行为;*
* 已更改 - 请查阅:第3/2006号法律,第2/2009号法律
b)故意侵犯人之生命或身体完整性又或人身自由而可处以最高限度为五年或超逾五年徒刑之行为;或
属第17/2009号法律1第七条至第九条所指犯罪的行为。*
* 已更改 - 请查阅:17/2009号法律
1 禁止不法生产、贩卖和吸食麻醉药品及精神药物的法律
第二条
(诉讼程序之合法性)
必须依据本法典之规定,方得科处刑罚及保安处分。
第三条
(补充适用)
本法典之规定,补充适用于由特别法规范之属刑事性质之诉讼程序,但法律另有规定者除外。
第四条
(漏洞之填补)
如出现未有规定之情况,而本法典之规定亦不能类推适用,则遵守与刑事诉讼程序相协调之民事诉讼程序规定;如无此等规定,则适用刑事诉讼程序之一般原则。
第五条
(刑事诉讼法在时间上之适用)
一、刑事诉讼法立即适用,但不影响在先前之法律生效期间内所作行为之有效性。
二、如立即适用刑事诉讼法可导致下列情况,则刑事诉讼法不适用于在其生效前已开始进行之诉讼程序:
a)明显引致嫌犯在诉讼程序中处境恶化而此情况系可避免,尤其是引致嫌犯之辩护权受限制;或
b)破坏该诉讼程序中各行为间之协调及统一。
第六条
(刑事诉讼法在空间上之适用)
刑事诉讼法适用于整个澳门地区,且在适用于澳门之国际协约及属司法协助领域之协议所定之范围内适用于澳门地区以外。
第七条
(刑事诉讼程序之充足性)
一、促进刑事诉讼程序并不取决于其它程序,一切有利于对案件作出裁判之问题,均在刑事诉讼程序中解决。
二、如为审理是否存在犯罪而有需要判定一非刑事之问题,而该问题系不能在刑事诉讼程序中获适当解决者,法官得中止该程序,以便在非刑事诉讼程序中就该问题作出裁判。
三、控诉提出或展开预审之声请提出后,检察院、辅助人或嫌犯得声请中止刑事诉讼程序,而法官亦得依职权命令中止刑事诉讼程序。
四、中止刑事诉讼程序并不妨碍实施紧急之证明措施。
五、由法官定出中止刑事诉讼程序之期间,如在作出有关裁判方面所出现之延误不可归责于辅助人或嫌犯,得将该期间最多延长至一年。
六、检察院得随时参与非刑事诉讼程序,以促使该程序迅速进行。
七、如在期间届满时问题仍未解决,或诉讼并未在最多一个月之期间内提起,则须在刑事诉讼程序中就该问题作出裁判。
第一部份
第一卷
诉讼主体
第一编
法官
第一章
审判权及管辖权
第一节
一般规定
第八条
(审判职能)
仅法院有管辖权对刑事案件作出裁判及科处刑罚与保安处分。
第九条
(行使刑事审判职能)
一、法院须按照法律及法对刑事案件作出裁判。
二、法院在刑事诉讼程序方面要求其它当局给予协助时,该当局须优先给予协助后方进行其它工作。
第十条
(适用规定)
法院在刑事方面之管辖权由本法典之规定规范,且由有关司法组织之法例补充规范。
第十一条
(预审法官之权限)
一、预审法官有权限依据本法典之规定,行使在侦查方面之审判职能、进行预审以及就是否起诉及最简易诉讼程序作出裁判。
二、如预审之管辖权属高等法院,则以抽签方式自分庭之法官中选定负责预审之法官,而该法官不得介入该诉讼程序随后之行为。
第十二条
(合议庭之管辖权)
一、合议庭在刑事方面有管辖权审判涉及下列犯罪且不应由高等法院审判之案件:
a)《刑法典》第二卷第三编以及第五编第一章及第二章所指之犯罪;
b)故意犯罪或因结果而加重之犯罪,只要人之死亡属该罪状之要素;
c)可科处最高限度超逾三年徒刑之犯罪,而在违法行为竞合之情况下,即使对每一犯罪可科处之刑罚之最高限度系低于三年亦然。
二、合议庭尚有管辖权审判获受理一并进行民事诉讼之刑事诉讼,只要其中一方当事人声请合议庭介入,而涉及之损害赔偿请求之金额超逾澳门币三万五千元。
第十三条
(可科处之刑罚之确定)
为着上条之规定之效力,在确定可科处之刑罚时,须考虑可提高在该诉讼程序中可科处之刑罚之法定最高限度之一切情节。
第十四条
(执行管辖权)
一、曾在第一审宣示有关裁判之审判组织,具有执行管辖权,但法律另有规定者除外。
二、为着上款之规定之效力,有关执行必须由独任庭进行,即使有关审判系在合议庭之参与下进行者。
三、如裁判系由高等法院宣示,或已被审查及确认者,则执行由第一审法院进行。
第二节
牵连管辖权
第十五条
(牵连之情况)
一、如属下列情况,则案件相牵连:
a)同一行为人犯数罪;或
b)数行为人共犯一罪。
二、如数行为人在下列情况下犯数罪,则案件亦相牵连:
a)共犯数罪;
b)互相向对方犯罪;
c)同时及在同一地方犯数罪;
d)所犯之数罪中某些犯罪系其它犯罪之因或果;或
e)其中某些犯罪系为使其它犯罪继续进行,或为隐瞒其它犯罪而作出者。
第十六条
(牵连之限制)
一、同时处于侦查、预审或审判阶段之案件方相牵连。
二、下列案件之间不相牵连:
a)属高等法院管辖之案件与非属该法院管辖之案件,如高等法院作为第一审法院运作,且出现上条第一款b项或第二款之牵连情况;
b) 属不同专门管辖或特定管辖法院或法庭管辖之案件。
第十七条
(因牵连而确定之管辖权)
如案件相牵连,则按下列规则确定管辖权:
a) 高等法院之管辖权优于其它法院之管辖权;
b) 高等法院全会之管辖权优于高等法院分庭之管辖权;
c) 普通管辖法院之管辖权优于专门管辖或特定管辖法院或法庭之管辖权;
d) 合议庭之管辖权优于独任庭之管辖权。
第十八条
(诉讼程序之单一性及合并)
一、对于依据以上各条之规定而引致牵连之各犯罪,仅以一诉讼程序处理之。
二、如已提起不同之诉讼程序,则案件之牵连一经认定,须将所有诉讼程序合并于涉及引致牵连管辖之犯罪之诉讼程序上。
第十九条
(诉讼程序之分开)
如属下列情况,法官须依职权或应检察院、嫌犯、辅助人或民事当事人之声请,终止有关牵连,并命令将其中某一诉讼程序或某些诉讼程序分开处理:
a)将诉讼程序分开对任一嫌犯有利,而该利益应予重视及考虑,尤其是不致拖长羁押时间;
b) 有关牵连可严重影响本地区之处罚主张,又或被害人或受害人之利益;或
c) 有关牵连可能导致对任一嫌犯之审判过度延误。
第二十条
(管辖权之延长)
依据以上各条之规定因牵连而确定之管辖权,在下列情况下维持之:
a)即使对引致牵连管辖之某一犯罪或某些犯罪,宣示无罪判决或在审判前刑事责任消灭;
b) 为审理依据上条之规定而分开之诉讼程序。
第二章
无管辖权之宣告
第二十一条
(无管辖权之审理及提出)
法院之无管辖权由该法院本身依职权审理及宣告,且得由检察院、嫌犯或辅助人在终局裁判确定前提出。
第二十二条
(宣告无管辖权之效力)
一、宣告无管辖权后,须将诉讼程序移送有管辖权之法院,而此法院须将假设由其审理该诉讼程序时不会作出之行为撤销,并命令重新作出对审理该案件属必需之行为。
二、由被宣告无管辖权之法院命令采用之强制措施或财产担保措施,即使在宣告无管辖权后,仍保持其效力,但有管辖权之法院应在最短期间内使该等措施成为有效或撤销之。
三、如澳门之法院无审理某一犯罪之管辖权,则有关卷宗予以归档。
第二十三条
(紧急之诉讼行为)
被宣告无管辖权之法院须作出紧急之诉讼行为。
第三章
管辖权之冲突
第二十四条
(冲突之情况及其终止)
一、管辖权之积极冲突或消极冲突系指不论诉讼程序处于任何状态,两个或两个以上之法院均认为本身有管辖权或无管辖权审理归责于同一嫌犯之同一犯罪。
二、如牵涉入冲突之其中一法院,在出现积极冲突时宣告本身为无管辖权,或在出现消极冲突时宣告本身为有管辖权,则即使该宣告系依职权作出者,该冲突亦立即终止。
第二十五条
(有管辖权之法院)
一、第一审法院间之管辖权冲突由高等法院有管辖权之分庭负责审理。
二、不属上款所规定之管辖权冲突由高等法院全会负责审理。
第二十六条
(冲突之提出)
一、法官一旦知悉出现冲突,须立即向有管辖权就此冲突作出裁判之法院提出有此情况,且将各行为之副本及解决冲突所需之一切资料移送该法院,并指出有关之检察院、嫌犯、辅助人及律师。
二、提出有管辖权之冲突,亦得由检察院、嫌犯或辅助人,借着向有管辖权解决冲突之法院之院长提出声请为之,该声请须附同上款最后部分所指之数据。
三、以上两款所指之告知或声请,并不妨碍作出紧急之诉讼行为。
第二十七条
(冲突之解决)
一、裁判书制作人须立即将其所获悉有人提出出现冲突一事告知牵涉入冲突之各法院,并定出不超逾八日之期间,以便其作出答复。
二、该答复须连同上条第一款所指之副本及资料一并转交。
三、在接收答复之期间终结后,须通知嫌犯及辅助人在五日内作出陈述;为着相同目的,须将有关卷宗交予检察院,以便其在五日内检阅之;继而,经收集认为属必需之信息及证据后,有管辖权之法院须解决该冲突。
四、所作之裁判须立即告知牵涉入冲突之各法院及驻于该等法院之检察院,并通知嫌犯及辅助人。
五、第二十二条第三款之规定,相应适用之。
第四章
回避、拒却及自行回避
第二十八条
(回避)
一、在下列情况下,任何法官均不得在刑事诉讼程序中行使职能:
a) 法官本人为嫌犯或辅助人,又或具有正当性成为辅助人或民事当事人;
b)法官本人现为或曾为嫌犯或辅助人之配偶或法定代理人,或现为或曾为具有正当性成为辅助人或民事当事人之人之配偶或法定代理人,又或现与或曾与上述之人中任一人在类似配偶状况下共同生活;
c)法官本人、其配偶或与其在类似配偶状况下共同生活之人为嫌犯、辅助人、具有正当性成为辅助人或民事当事人之人之直系血亲尊亲属、直系血亲卑亲属、三亲等内之血亲、监护人、保佐人、收养人、被收养人或三亲等内之姻亲;
d)法官本人曾以检察院代表、刑事警察机关、辩护人、辅助人律师、民事当事人律师或鉴定人之身分参与诉讼程序;或
e) 法官本人在诉讼程序中曾以或应以证人身分作证言。
二、为着上款a、b及c项之规定之效力,第五十七条第一款e项所赋予成为辅助人之正当性不予考虑。
三、如法官被提出作为证人,则法官在卷宗内作出批示,以其名誉承诺,声明其是否知悉可能对该案件之裁判有所影响之事实;如声明知悉该等事实,则须回避;如声明不知悉该等事实,则不得再为证人。
四、如法官之间互为配偶、三亲等内之血亲或姻亲,或在类似配偶状况下共同生活,则不得以任何名义在同一诉讼程序中行使职能。
第二十九条
(因参与诉讼程序而生之回避)
任何法官均不得介入针对其所宣示之裁判或曾参与作出之裁判而提起之上诉或再审请求之程序;如法官曾主持某一诉讼程序之预审辩论,则其亦不得介入该诉讼程序之审判。
第三十条
(回避之宣告及其效力)
一、依据以上各条之规定须回避之法官,须在卷宗内作出批示,立即宣告回避。
二、不论诉讼程序处于任何状态,检察院或嫌犯,又或一旦被容许参与该诉讼程序之辅助人或民事当事人,得声请宣告回避。
三、上款所指之声请须附有一切证明资料,而被针对之法官最迟应在五日期间内作出批示。
四、须回避之法官所作之行为均为无效,但重新作出该等行为并无效用,且作出之行为未对该诉讼程序裁判之公正造成任何损害者,不在此限。
第三十一条
(上诉)
一、对法官认为本身须回避之批示,不得提起上诉。
二、如法官被要求回避,而其在批示内不承认须回避,则对该批示得向高等法院提起上诉。
三、如高等法院之法官被要求回避,则由该法院有管辖权之分庭,在无该名法官参与下,就上诉作出裁判。
四、上诉具有中止效力,但不妨碍作出紧急之行为,即使此等行为系由该名法官作出,但以此情况属必要者为限。
第三十二条
(拒却及自行回避)
一、如基于有依据、严重且足以使人对法官之公正无私不予信任之原因,以致该法官在诉讼程序中之介入系备受怀疑者,得拒却该法官之介入。
二、拒却之声请得由检察院、嫌犯、辅助人或民事当事人提出。
三、法官不得因己意宣告本身备受怀疑,但当出现第一款所指之情况时,得向有管辖权之法院请求准许其自行回避。
四、仅当被拒却或自行回避之法官,在其被拒却或要求自行回避前所作之诉讼行为,对诉讼程序裁判之公正造成损害时,方须将该等行为撤销;其后作出之行为仅在重新作出并无效用,且未对该诉讼程序之裁判造成任何损害时,方为有效。
第三十三条
(期间)
声请拒却及请求自行回避须在听证开始前、在上诉之评议会开会前或在预审辩论开始前提出;仅当所提出作为依据之事实,在听证或预审辩论开始后发生或被提出该事实之人所知悉时,方得在之后声请拒却或请求自行回避,但仍须在作出判决或作出起诉或不起诉批示前为之。
第三十四条
(程序及裁判)
一、声请拒却及请求自行回避应向高等法院有管辖权之分庭提出,并实时附同证明资料。
二、如涉及之法官属高等法院有管辖权分庭之法官,则该分庭在无该名法官参与下作出裁判。
三、被针对之法官须在五日内以书面就该声请表明立场,并实时附同证明资料。
四、如法院未实时以明显无理由为由拒绝该声请或请求,则命令采取对作出裁判属必需之证明措施。
五、第三十一条第四款之规定,相应适用之。
六、如法院以明显无理由为由拒绝嫌犯、辅助人或民事当事人之声请,则判处声请人缴付4UC至16UC之款项。 *
* 已更改 - 请查阅:第63/99/M号法令
第三十五条
(其后之处理)
须回避、被拒却或自行回避之法官,须立即将卷宗移送依据司法组织法律应替代其位置之法官。
第三十六条
(回避、拒却及自行回避制度之延伸)
一、本章之规定,经作出必需之配合后,尤其是配合以下两款之规定后,适用于鉴定人、传译员及司法公务员。
二、回避之声明及声请,以及声请拒却及请求自行回避,须向负责审理当中出现该附随事项之诉讼案件之法官为之,且由该法官审查,并立即作出确定性裁判而无须经任何特别手续。
三、如依法无人替代须回避、被拒却或自行回避之法官,则由该法官指定替代之人。
第二编
检察院
第三十七条
(正当性)
在以下各条所载之限制下,检察院具有促进刑事诉讼程序之正当性。
第三十八条
(非经告诉不得进行之刑事程序中之正当性)
一、如非经告诉不得进行刑事程序,则为使检察院能促进诉讼程序,具有正当性提出告诉之人将事实告知检察院系属必需。
二、为着上款所指之目的,凡向任何有法定义务将告诉转达检察院之实体提出之告诉,均视为向检察院提出。
三、告诉须由告诉权人或具有特别权力之受任人提出。
第三十九条
(非经自诉不得进行之刑事程序中之正当性)
一、如非经自诉不得进行刑事程序,则具有正当性提出自诉之人提出告诉、成为辅助人及提出自诉系属必需。
二、检察院须依职权采取任何其认为对发现事实真相属必要且属其权限之措施、参与一切有自诉人参与之诉讼行为、连同自诉人提出控诉,以及独立对裁判提起上诉。
三、上条第三款之规定,相应适用之。
第四十条
(对撤回告诉或自诉之认可)
一、在第三十八条及第三十九条所指之情况下,检察院在诉讼程序中之参与随告诉或自诉之撤回被认可而终止。
二、如该撤回系在侦查期间知悉,则由检察院认可之;如在预审或审判期间知悉,则分别由预审法官或主持审判之法官认可之。
三、如该撤回系在预审或审判期间知悉,则有权限作出认可之法官须通知嫌犯,以便其于三日内,在无须说明理由下,声明是否反对撤回;不作出声明等同于不反对撤回。
第四十一条
(犯罪竞合情况下之正当性)
一、在犯罪竞合之情况下,如较严重之犯罪并不取决于告诉或自诉,又或各犯罪之严重程度相同,检察院须就该等其有正当性促进诉讼程序之犯罪,立即促进有关诉讼程序。
二、如检察院得促进诉讼程序针对之犯罪之严重性较小,则通知具有正当性提出告诉之人,以便其在三日内声明是否欲行使该权利。
三、如上款所指之人声明不欲提出告诉或无作出任何声明,则检察院须促进诉讼程序,针对其可促进诉讼程序之犯罪;如声明欲提出告诉,则告诉视为已提出。
第四十二条
(检察院在诉讼程序中之地位及职责)
一、检察院在刑事诉讼程序中有权限协助法官发现事实真相及体现法律,且在诉讼程序上之一切参与须遵守严格之客观准则。
二、检察院特别有下列权限:
a) 接收检举及告诉,以及就是否继续处理检举及告诉作出审查;
b) 领导侦查;
c) 提出控诉,并在预审及审判中确实支持该控诉;
d) 提起上诉,即使专为辩方之利益;
e) 促进刑罚及保安处分之执行。
三、检察院在行使其职能时,有权获得其它当局之辅助。
第四十三条
(回避、拒却及自行回避)
一、第一卷第一编第四章之规定,经作出必需之配合,尤其是配合以下两款之规定后,相应适用于检察院之司法官。
二、回避之声明及声请,以及声请拒却及请求自行回避须向有关司法官之上级为之,并由该上级审查及作出确定性决定而无须经任何特别手续。
三、如被针对者为助理总检察长,则该权限归属高等法院有管辖权之分庭。
四、由有权限作出决定之实体指定须回避者、被拒却者或自行回避者之替代人。
第三编
刑事警察机关
第四十四条
(刑事警察机关之权限)
一、刑事警察机关有权限协助司法当局,以实现诉讼程序之目的。
二、刑事警察机关特别有权限收集犯罪消息并尽可能阻止犯罪后果发生、找出犯罪行为人,以及作出为确保各证据所必需及紧急之行为,即使以上各活动系由刑事警察机关主动进行者。
第四十五条
(对刑事警察机关之指引及其职务上之从属)
在上条第一款之规定之范围内,刑事警察机关在诉讼程序中进行活动时,须遵照司法当局之指引,且在职务上从属于司法当局。
第四编
嫌犯及其辩护人
第四十六条
(嫌犯身分)
一、凡在刑事诉讼程序中被控诉之人或被声请进行预审之人,均具有嫌犯身分。
二、嫌犯身分在整个诉讼程序进行期间予以维持。
第四十七条
(成为嫌犯)
一、如有下列情况,下列之人必须成为嫌犯,但不影响上条之规定之适用:
a) 对特定人进行侦查时,该人向任何司法当局或刑事警察机关作出声明;
b) 须对某人采用强制措施或财产担保措施;
c)依据第二百三十七条至第二百四十四条之规定及为着该等条文所指之目的,将涉嫌人拘留;或
d) 制作实况笔录,视某人为犯罪行为人,且将实况笔录告知该人。
二、成为嫌犯系透过司法当局或刑事警察机关向被针对之人作出口头或书面告知,以及说明及有需要时加以解释其因成为嫌犯而具有第五十条所指之诉讼上之权利及义务而为之。该告知内须指出自当时起该人在该诉讼程序中应被视为嫌犯。
三、如有义务作出以上两款所指之手续而不作出,或违反该等手续,被针对之人所作之声明将不得作为针对该人之证据。
第四十八条
(成为嫌犯之其它情况)
一、在向一非为嫌犯之人作出任何询问期间,如有理由怀疑该人曾犯罪,则进行询问之实体须立即中止询问,并作出上条第二款所指之告知及说明。
二、涉嫌曾犯罪之人有权透过请求而成为嫌犯,只要正实行某些旨在证实可否将事实归责该人之措施,而该等措施系影响其本人者。
三、上条第三款之规定,相应适用之。
第四十九条
(诉讼地位)
一、自某人取得嫌犯身分时起,须确保其能行使诉讼上之权利及履行诉讼上之义务,但不妨碍依据法律所列明之规定采用强制措施与财产担保措施及实行证明措施。
二、应在不抵触各种辩护保障下尽早审判嫌犯,在有罪判决确定前推定嫌犯无罪。
第五十条
(诉讼上之权利及义务)
一、除法律规定之例外情况外,嫌犯在诉讼程序中任何阶段内特别享有下列权利:
a) 在作出直接与其有关之诉讼行为时在场;
b) 在法官应作出裁判而裁判系对其本人造成影响时,由法官听取陈述;
c)不回答由任何实体就对其归责之事实所提出之问题,以及就其所作、与该等事实有关之声明之内容所提出之问题;
d) 选任辩护人,或向法官请求为其指定辩护人;
e)在一切有其参与之诉讼行为中由辩护人援助;如已被拘留,则有权与辩护人联络,即使属私下之联络;
f) 介入侦查及预审,并提供证据及声请采取其认为必需之措施;
g)获司法当局或刑事警察机关告知其享有之权利,而该等机关系嫌犯必须向其报到者;
h) 依法就对其不利之裁判提起上诉。
二、如基于安全理由,则上款e项所指之私下联络在监视下进行,但以负责监视之人听不到其内容为条件。
三、嫌犯特别负有下列义务:
a)如法律要求嫌犯向法官、检察院或刑事警察机关报到,且为此经适当传唤,则嫌犯须向法官、检察院或刑事警察机关报到;
b)就有权限实体所提之关于其身分数据,以及当法律规定时关于其前科之问题据实回答;
c)受制于法律列明及由有权限实体命令采用及实行之证明措施、强制措施及财产担保措施。
第五十一条
(辩护人)
一、嫌犯在诉讼程序中任何时刻均得委托律师。
二、如法律规定嫌犯须由辩护人援助,而嫌犯仍未委托或不委托辩护人,则法官为其指定辩护人,而律师属优先考虑者。
三、嫌犯委托律师后,指定之辩护人须立即终止其职务。
四、第二款所指辩护人之指定得由下列机关为之:
a) 如属第五十三条第一款d项所指之情况,得由检察院或刑事警察当局指定;
b) 如属第一百二十九条第二款所指之情况,得由检察院指定。
第五十二条
(辩护人之权利)
一、辩护人行使法律承认嫌犯所享有之权利,但法律限制须由嫌犯本人行使之权利除外。
二、嫌犯得撤销由辩护人以嫌犯名义作出之行为之效力,只要作出与该行为有关之裁判前嫌犯明确表示之。
第五十三条
(援助之强制性)
一、在下列情况下,必须有辩护人之援助:
a) 对被拘留之嫌犯进行首次司法讯问时;
b) 在预审辩论及听证时,但属不可科处徒刑或收容保安处分之诉讼程序除外;
c) 在缺席审判时;
d)在任何诉讼行为进行期间,只要嫌犯为聋、哑,或就嫌犯之不可归责性或低弱之可归责性提出问题;
e) 在平常或非常上诉时;
f) 第二百五十三条及第二百七十六条所指之情况;
g) 法律规定之其它情况。
二、如不属上款所指之情况,而案件之情节显示援助嫌犯属必需及适宜者,法官得为其指定辩护人。
第五十四条
(对数名嫌犯之援助)
一、如在同一诉讼程序中有数名嫌犯,该等嫌犯得仅由一名辩护人援助,但以此情况不妨碍辩护之作用为限。
二、如其中一名或数名嫌犯已委托律师而其余嫌犯尚未委托律师,法官得在被委托之各律师中指定一名或一名以上律师为其余嫌犯辩护,但以此情况不妨碍辩护之作用为限。
第五十五条
(指定之辩护人)
一、如指定辩护人时其本人不在场,须通知之。
二、如指定之辩护人陈述法官认为合理之理由,得免除其在法院之代理。
三、基于合理理由,法官得应嫌犯之声请随时替换指定之辩护人。
四、为某一行为而指定之辩护人,在未被替换时,对于该诉讼程序随后之诉讼行为维持辩护人之身分。
五、对于执行指定之辩护人之职务,均须给予报酬。
第五十六条
(辩护人之替换)
一、如辩护人在一必须有辩护人援助之行为中不到场、在该行为完结前缺席,又或拒绝或放弃辩护,法官须立即指定另一辩护人;但当显示立即指定另一辩护人为不可能或不适宜时,法官亦得决定中断该行为之进行。
二、如辩护人在预审辩论或听证期间被替换,法官得依职权或应新辩护人之声请,中断预审辩论或听证之进行,以便新辩护人能与嫌犯商议及查阅笔录。
三、如有绝对需要,法官得决定押后进行该行为或听证而不为以上两款所指之中断,但押后之时间不得超逾五日。
第五编
辅助人
第五十七条
(正当性)
一、除特别法赋予权利成为辅助人之人外,下列之人在刑事诉讼程序中亦得成为辅助人:
a)被害人,即具有法律藉着订定罪状特别拟保护之利益之人,只要其已满十六岁;
b)非经其告诉或自诉不得进行刑事程序之人;
c)如被害人死亡,而在死亡前未放弃告诉权,则未经法院裁判分居及分产之生存配偶、直系血亲卑亲属、被害人所收养之人,以及与被害人在类似配偶状况下共同生活之人得成为辅助人,或如无该等人,则直系血亲尊亲属、兄弟姊妹及其直系血亲卑亲属,以及收养被害人之人得成为辅助人,但以上之人曾共同参与有关犯罪者除外;
d)如被害人无能力,则其法定代理人及按上项顺序所列之人得成为辅助人,但以上之人曾共同参与有关犯罪者除外;
e)任何人,只要属刑事程序不取决于告诉及自诉之犯罪,且无人可依据以上各项之规定成为辅助人。
二、只要辅助人在听证开始五日前向法官声请,则得在诉讼程序中任何时刻参与诉讼程序,但须接受诉讼程序在其参与时所处之状态。
三、如属非经自诉不得进行之刑事程序,则该声请须在提出控诉前为之,或在提出控诉时同时为之。
四、辅助人须在进行预审辩论五日前声请成为辅助人方得参与预审辩论。
五、在让检察院及嫌犯就该声请表明立场后,法官须以批示作出裁判,并立即将批示通知检察院及嫌犯。
第五十八条
(辅助人之诉讼地位及职责)
一、辅助人具有作为检察院协助人之地位,其在诉讼程序中之参与须从属于检察院之活动,但法律规定之例外情况除外。
二、辅助人特别有下列权限:
a)参与侦查或预审,并提供证据及声请采取视为必需之措施;
b)提出独立于检察院控诉之控诉;如属非经自诉不得进行刑事程序之情况,则即使检察院不提出控诉,辅助人亦得独立提出控诉;
c)对影响其本人之裁判提起上诉,即使检察院无提起上诉。
第五十九条
(辅助人在司法上之代理)
一、辅助人必须由律师代理。
二、如有数名辅助人,则仅由一名律师代理各辅助人;如在选择律师方面有不同意见,则由法官作出裁判。
三、如各辅助人之间利益有所冲突,则上款之规定,不适用之;如归责于嫌犯之各犯罪系不同,则上款之规定,亦不适用之,在此情况下,法律就其中某一犯罪容许成为辅助人之人所组成之每组人得委托一名律师,但每人有逾一名代理人者属不合规范。
第六编
民事当事人
第六十条
(依附原则)
以一犯罪之实施为依据之民事损害赔偿请求,须在有关刑事诉讼程序中提出;仅在法律规定之情况下方得透过民事诉讼独立提出该请求。
第六十一条
(独立提出之请求)
一、在下列情况下,得透过独立之民事诉讼提出民事损害赔偿请求:
a)自获得犯罪消息时起八个月内,刑事诉讼程序未导致有控诉提出,或在该段期间内刑事诉讼程序无任何进展;
b)刑事诉讼卷宗已归档或追诉权在判决确定前已消灭;
c)非经告诉或自诉不得进行刑事程序;
d)在控诉时仍未有损害、损害未被知悉或损害之全部范围未被知悉;
e)依据第七十一条第四款之规定刑事判决并无对民事损害赔偿请求作出决定;
f)该民事损害赔偿请求之提出系针对嫌犯及其它负纯粹民事责任之人,或仅针对负纯粹民事责任之人而嫌犯被传召应诉;
g)刑事诉讼系以简易程序、最简易程序或轻微违反程序之形式进行。
二、如属非经告诉或自诉不得进行刑事程序之情况,而有告诉权或自诉权之人透过独立之民事诉讼提出该民事损害赔偿请求,则该请求之提出等同于放弃告诉权或自诉权。
第六十二条
(正当性)
一、民事损害赔偿请求须由受害人在刑事诉讼程序中提出,即使其未成为辅助人或不得成为辅助人,而受害人系指遭受因犯罪而生之损害之人。
二、民事损害赔偿请求得针对负纯粹民事责任之人而提出,而该人得因己意参与刑事诉讼程序。
第六十三条
(民事当事人诉讼上之权力)
一、受害人在诉讼程序上之参与仅限于民事损害赔偿请求之支持及证明方面,而法律赋予辅助人之权利,受害人相应拥有之。
二、在诉讼程序中所审判之民事问题之支持及证明方面,被诉人及因己意参与刑事诉讼程序之人拥有与嫌犯相同之诉讼地位,而每一被诉人及参与人之辩护系独立于其它被诉人及参与人之辩护。
三、因己意参与刑事诉讼程序之人不得作出嫌犯已丧失权利作出之行为。
第六十四条
(提供信息之义务)
一、当一据知具有正当性提出民事损害赔偿请求之人参与其在刑事诉讼程序中之首个行为时,司法当局或刑事警察机关应告知该人得在刑事诉讼程序中提出该请求及告知其须遵守之手续。
二、具有正当性提出民事损害赔偿请求之人得于侦查终结前,在诉讼程序中表示其有提出该请求之意图。
第六十五条
(代理)
一、民事当事人按照民事诉讼法之规定由律师代理,但在下款所规定之情况除外。
二、检察院有权限提出受害人要求其提出之民事损害赔偿请求。
三、委托律师代理使检察院之介入终止,而受害人须接受检察院已作之诉讼行为。
第六十六条
(请求之作出及合议庭之介入)
一、如民事损害赔偿请求系由检察院或辅助人提出,该请求须在控诉中提出或在应提出控诉之期间内提出。
二、如不属上款所指之情况,而受害人依据第六十四条第二款之规定在诉讼程序中曾表示其有提出损害赔偿请求之意图,则办事处在将起诉批示通知嫌犯时,或如无起诉批示,则在将指定听证日之批示通知嫌犯时,亦须通知受害人,以便其在五日内提出该请求。
三、属其它情况者,在将起诉批示,或如无起诉批示,则在将指定听证日之批示通知嫌犯后五日内,受害人得提出该请求。
四、民事损害赔偿请求须在以分条缕述方式作出之声请书提出,并连同用作交予各被诉人及办事处之复本。
五、要求合议庭介入之声请仅得在符合下列条件下作出:
a) 如由检察院或辅助人提出者,则须连同民事损害赔偿请求;
b)属其它情况者,须在将起诉批示,或如无起诉批示,在将控诉批示通知嫌犯后五日内为之。
第六十七条
(答辩)
一、所提出之民事损害赔偿请求,须通知被该请求针对之人,以便其欲作出答辩时,在十日内为之。
二、答辩须以分条缕述方式作出。
三、不作出答辩不引致对各事实之自认。
第六十八条
(证据)
一、证据须在提出陈述书时声请。
二、每一声请人、被诉人或参与人得最多列出五名证人。
第六十九条
(审判)
民事当事人仅当必须作出其不可拒绝作出之声明时方须在审判时到场。
第七十条
(放弃、请求之舍弃及转换)
受害人得在诉讼程序中任何时刻:
a) 放弃民事损害赔偿权及舍弃已提出之请求;
b)声请将损害赔偿之给付标的转换为另一财产上给付,只要此种给付系法律上有所规定者。
第七十一条
(执行判决时之结算及转由独立民事诉讼解决问题)
一、如未具备定出损害赔偿之足够数据,则法官宣判损害赔偿之数额为执行判决时所结算出之数额。
二、在上款所指之情况下,判决之执行在独立之民事诉讼中进行,而以有关刑事判决作为执行名义。
三、然而,法官得依职权或应声请在具备足够数据时定出一临时损害赔偿,并将之算入在其后定出之损害赔偿,以及将下条所指之效力赋予该临时损害赔偿。
四、如民事损害赔偿请求所引发之问题导致不能作出一严谨之裁判,或该等问题可能产生某些附随事项,使刑事诉讼程序出现令人难以容忍之延误,法官得依职权或应声请作出决定,让当事人透过独立之民事诉讼解决该等问题。
第七十二条
(可临时执行性)
法官得应受害人之声请,宣告民事损害赔偿之判处可全部或部分临时执行,尤其是以定期金方式为之。
第七十三条
(裁判已确定之案件)
审理民事损害赔偿请求之刑事判决,即使为无罪判决,构成裁判已确定之案件,具有法律赋予民事判决成为裁判已确定之案件时所具之效力。
第七十四条
(依职权裁定给予弥补)
一、如无依据第六十条及第六十一条之规定在有关刑事诉讼程序中或透过独立之民事诉讼提出民事损害赔偿请求,则当出现下列情况时,即使有关判决为无罪判决,法官亦须在判决中裁定给予一金额,以弥补所造成之损害:
a) 该金额系为合理保护受害人之利益而须裁定者;
b) 受害人不反对该金额;及
c)从审判中得到充分证据,证明依据民法之准则而裁定给予之弥补之前提成立及应裁定给予有关金额。
二、在上款所指之情况下,就调查证据方面,法官须确保尊重辩论原则。
三、上条之规定,相应适用于裁定有关弥补之判决。
第二卷
诉讼行为
第一编
一般规定
第七十五条
(维持诉讼行为进行时之秩序)
一、司法当局、刑事警察当局及司法公务员须使各项工作符合规则及维持由其主持或领导之诉讼行为进行时之秩序,并对扰乱有关行为进行之人采取必需之措施。
二、如该扰乱者仍应在当日参与由法官主持之行为,或应在该行为进行时在场,则法官在有需要时命令将该人拘留,直至其参与该行为时为止,又或命令在该人必须在场之时间内将其拘留。
三、如在进行诉讼行为时有任何违法行为实施,则第一款所指之有权限实体须制作或命令制作笔录;如须拘留或命令拘留行为人,以便进行刑事程序,则拘留或命令拘留之。
四、为维持诉讼行为进行时之秩序,得在有需要时要求警察部队协助;为此目的,该警察部队须由主持该诉讼行为之司法当局领导。
第七十六条
(诉讼程序之公开及司法保密)
一、刑事诉讼程序自作出起诉批示时起公开,或如无预审,则自作出指定听证日之批示时起公开,否则刑事诉讼程序无效,而在此之前须遵守司法保密原则。
二、刑事诉讼程序之公开导致产生下列权利,而其行使条件系由法律规定,特别由以下各条规定:
a)公众在诉讼行为进行时旁听;
b)社会传播媒介叙述诉讼行为或将诉讼行为之书录转述;
c)查阅笔录及获得笔录任何部分之副本、摘录或证明。
三、司法保密约束诉讼程序之所有参与人,以及以任何方式接触该诉讼程序及知悉属该诉讼程序之任何数据之人,且导致禁止该等人作出下列行为:
a)在其无权利或义务旁听之诉讼行为作出时,旁听或知悉该诉讼行为之内容;
b)透露诉讼行为或其各步骤之进行情况,不论透露之动机为何。
四、然而,如认为对澄清事实真相属适宜者,主持有关诉讼阶段之司法当局得将处于司法保密状态之行为或文件之内容告知某些人,又或命令或容许某些人知悉该等内容。
五、上款所指之人在任何情况下均受司法保密约束。
六、只要发出证明系供属刑事性质之诉讼程序之用,或系弥补损害所必需者,司法当局得许可发出证明,让人知悉处于司法保密状态之行为或文件之内容。
七、为着上款所指之目的,且应以第六十一条第一款a项规定为理由而提出之声请,司法当局须许可发出证明,让人知悉处于司法保密状态之行为或文件之内容,只要诉讼程序系与陆上通行之车辆所造成之意外有关。
第七十七条
(公众旁听诉讼行为)
一、任何人均得旁听法律表明须公开之诉讼行为,尤其是听证。
二、然而,法官依职权或应检察院、嫌犯或辅助人之声请,得以批示决定对公众之自由旁听作出限制,或决定有关诉讼行为或其中一部分不公开进行。
三、上款所指之批示应以容许排除公开性之法律,或应以事实或具体情节作为依据,而该等事实或具体情节系使人推定公开诉讼行为将对人之尊严或公共道德,又或对该诉讼行为之正常进行造成严重损害;在引致作出批示之理由终止后应立即废止该批示。
四、如属审理贩卖人口罪或涉及被害人为未满十六岁的性犯罪之刑事诉讼程序,则诉讼行为一般不公开进行。*
* 已更改 - 请查阅:第6/2008号法律
五、在不公开之行为进行时,仅必须参与该行为之人,以及基于应予考虑之理由,尤其是职业或科学上之理由而经法官容许之其它人,方得旁听。
六、在任何情况下,均不得排除判决宣读之公开性。
七、为着以上各款之规定之效力,法官禁止未满十八岁之人旁听,或禁止作出行为影响有关诉讼行为之尊严或纪律之人旁听,并不表示限制或排除行为之公开性。
第七十八条
(社会传播媒介)
一、如诉讼行为不处于因司法保密而不得透露之状态,或该等诉讼行为之过程系容许公众旁听者,则社会传播媒介得在法律设定之限度内详细叙述该等诉讼行为之内容。
二、不许可作出下列行为,违者以普通违令罪处罚之:
a)在第一审判决作出前转述诉讼文书或组成卷宗之文件之内容,但该等文书或文件系透过申请时已载明用途之证明而获得者,又或在公开该等文书或文件时,已获主持该程序所处阶段之司法当局明示许可者,不在此限;
b)将作出任何诉讼行为之影像或声音传送,尤其是听证时之影像或声音,但上项所指之司法当局以批示许可传送者除外;
c)在听证前后,以任何方法公开贩卖人口罪之受害人身份;以及在听证前,以任何方法公开性犯罪、侵犯名誉罪或侵犯受保护之私人生活罪之受害人身份,如被害人未满十六岁,则即使在听证后,仍不许可公开其身份。*
* 已更改 - 请查阅:第6/2008号法律
三、如法官依职权或应声请,曾以上条第三款所指之事实或情节为依据,禁止公开诉讼行为,则就公开听证作出裁判前,仍不许可叙述在作出该裁判前所进行之诉讼行为;叙述此等行为者,以普通违令罪处罚之。
第七十九条
(诉讼主体查阅笔录及获得证明)

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雇主责任构成要件之我见


胡文苑
文章的开始,先选取两个案例,一则发生在美国,一则则是国内的例子。先讲美国的例子:有一位货车司机路维,驾驶着一辆大型拖车在高速公路上行驶,撞上了一辆因机械故障停在路旁的客货车,结果造成两个站在车边的乘客当场身亡,一名坐在车上的乘客重伤,一年半后也不治身亡。
肇事司机路维当时经酒精测试,证明路维严重酒醉驾车。3位死者亲属聘请律师到高等法院起诉路维连带他的雇主——货运公司也一起告了。指控该公司有两点疏忽:①没有查清路维以前有酒醉驾驶记录。②轻率地将一件致命武器——大型货车交给这位酒友司机,结果夺去3位年轻人的生命。
原告律师经调查发现,被告货运公司曾在两年前因路维鲁莽驾驶把他辞退。近两年来,路维在其他地方也是多次违规,驾照屡次被吊销,包括一次因酒醉驾驶被判罪和停止驾驶的记录,但是这家货运公司没有查清路维离职后两年的驾驶记录又重新聘用了他,实属用人不当,故依据加州法律,雇主要为雇员的疏忽行为及其后果承担赔偿责任。
但是被告不吃原告这一套,案子经陪审团审理后,裁决原告得直。货运公司须赔偿780万给三位死者的父母双亲。起先,该公司还不服,打算上诉,但是经双方律师翰旋,终达成和解。总赔偿额将至480万。另外,路维的保险公司与原告达成和解,赔偿40.5万元。
另一个是近期国内的案例,2005年1月8日,浙江大学城市学院学生吴晶晶搭乘出租汽车回家,途中因口角被出租车驾驶员勾海峰杀害。吴之父母在放弃对勾海峰的刑事附带民事诉讼情况下,2月吴晶晶父母以该车车主倪德华作为出租汽车经营者,没有尽到将乘客安全送达的义务,侵害了吴晶晶的生命健康权为由,向倪德华索赔66万元。杭州中院经审理后认为:吴晶晶是在乘坐被告经营之客运车辆过程中遇害,则原告可基于吴晶晶与被告间成立的旅客运输服务合同关系,主张由被告承担违约责任;同时,造成损害后果的行为人又系被告雇员,则原告亦可以雇主对雇员致人损害承担替代赔偿责任为由,主张由被告承担侵权责任。两原告在本案中有权以雇主承担替代赔偿责任为由,选择行使侵权赔偿责任请求权。
对于本案的焦点,勾海峰对吴晶晶实施的侵权行为是否属于履行职务。对此杭州中院认为:一、无证据证明系被告授权勾海峰对吴晶晶实施了侵权行为或被告在事后对勾海峰的行为给予追认;二、勾海峰所实施的故意杀人及盗窃行为并非是一名客运车辆驾驶人员所应正常实施的驾驶服务行为,与其应当履行的职务行为不具备外在形式上的一致性;三、勾海峰对受害人所实施的侵害行为是基于其自身的犯罪故意,并无有效证据证明是基于其完成自身所负雇佣事务的主观努力或是出于履行雇佣事务过程中的客观需要所致,且与被告雇佣其的利益期待缺乏必要的客观联系,勾海峰所实施的侵权行为与其履行职务间无关联性。且勾海峰所实施的侵害行为,已为雇主自身的风险控制能力所不及,超出了被告作为客运出租车辆经营者所应负担安全保障义务的合理范围。因此,杭州中院一审认为:吴晶晶所受之损害虽系被告所雇之驾驶员勾海峰所为,但并非是勾海峰履行职务、从事被告指派的雇佣活动所致,原告在本案中主张由被告承担因其雇员致人损害所生之替代赔偿责任,依法不能成立,对其诉讼请求不予支持。
从中外两个例子的事实就可看出,雇主责任作为一种雇员执行职务行为过程中对第三人造成损害的替代责任,对于保障第三人权益,构筑社会集体安全机制有着重大的意义。但是雇主责任本身严格责任的属性,就决定了对其适用应持审慎的态度,尤其在我国目前的经济形态和社会利益博弈中。各项社会保障制度、集体安全分散机制大多不够完善,政府监管屡屡缺位。如果无限制的扩大雇主责任的范围,势必造成雇主的不安预期,不利于雇主进一步扩展其事业。对于每年新增几千万就业人口的中国来说,作为一项重要的政策目标考量,资本规模的裹足不前也是我们不愿所见。所以如何建构雇主责任的司法审判标准,统一全国雇主责任认定规则,无疑在中国现实环境中,在单位人向社会人角色转变中,在寻求社会集体安全和雇主个人利益,经济效率的平衡中,有着特殊的意义。
要建立一套完整的雇主责任认证体系。雇主责任的理论渊源是不得不加以考察的制度路径的起始点。雇主责任得以出现,得益于三个理论基础。雇主对雇员的替代责任,这个理论早期的说法是,如果雇员为了雇主的利益,而且雇员为雇主所控制,那么当无辜的第三人受到损害时,雇主要因他选择雇员的过失而承担赔偿责任。第二个理论现代替代责任的基础则是基于一种公共政策的选择,即“合理分担危险的损失”,也就是说,雇员职务行为所发生的损害赔偿实际上是雇主的一项商业成本,职务行为导致的损害,最好的办法是让雇主来承担损失,而不是让无辜的第三人来承担,因为雇主可以通过价格、费用、责任保险的方式来吸收和分摊损失,在全社会的领域内分散风险。第三个理论较有新意。该现代的理论认为,替代责任的基础不是雇主的控制和过错,而是企业的危险事故。因此,我们不应该去找寻雇主的过错,而是应该寻找他从事行业的危险性;不应该探讨雇主是否可以合理避免事故,而应该考察该企业不可避免的风险和代价。作为第一个理论的补充,有一种观点认为雇主在选择雇员时存在过失,雇主应该选择有工作能力的人为他工作,因为雇主选人上存在过错,那么他就应该为他的过错承担雇员的赔偿责任。
我国对雇主责任法律制度的规制见于《民法通则》和最高人民法院《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》,其中《民法通则》第四十三条 规定企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任。04年5月1日实施的最高院的人身损害赔偿司解对雇主责任作了目前为止我国现行法律中最全面的诠释。其中规定是这样的“第八条 法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员,在执行职务中致人损害的,依照民法通则第一百二十一条的规定,由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的,应当由行为人承担赔偿责任。
属于《国家赔偿法》赔偿事由的,依照《国家赔偿法》的规定处理。
第九条 雇员在从事雇佣活动中致人损害的,雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的, 应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的,可以向雇员追偿。
前款所称"从事雇佣活动",是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围,但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的,应当认定为"从事雇佣活动"。”
可见职务行为和从事雇佣活动是我们对雇主是否承担雇主责任的事实基础,那我们又怎样判断一项行为是否是职务行为或是雇佣活动呢!这里判断的规则我认为是雇主责任归责的第一层核心要件。
我们判断一项行为是否属于雇佣活动或职务行为,一定要看该行为与雇佣目的之间有没有存在一种联系,这种联系不是一般的联系,而是稳定的、规律性的、内在必然的联系,是一种充分必要的联系,即可以由甲及乙,反之亦然的联系。它的表现形式为从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围,但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的,也是从事雇佣活动。这里在实务的角度中往往有雇主提出超出授权范围的抗辩,以支持不属雇主责任的诉求。在此,我们就要把握雇员从事该行为的原因力,包括前述的内在联系也可以从以下两个方面考察:①雇主对雇员从事该活动有无控制力,如果有,有没有进行过控制,这种控制可以是明示的,如规章制度,雇主的指令等。也可以是默示的,只要雇员基于合理的理由,可以预见到雇主处于此境地将会做出、或者指示他做出同样的行为即可。举个例子,护士下班后,正欲离开医院,送来一伤者,医院人手不够,该护士主动对该伤者包扎,包扎不当,引起伤者骨折,医院要对护士承担雇主责任。因为虽然该护士不在当班,但是任何一个处于当时境域的理性人都可以合理预见到院方在人手不够的情况下,将会要求该护士加班以利于抢救。②从利益归属上判断雇员的行为是否是职务行为。如果雇员基于为雇主牟利的意愿,行为客观上可以给雇主带来利益,并且这种利益是确实的,利益与成本之间,利益要大于成本,任何一个理性人处于雇主的地位将会欣然接受这一恩惠的话,雇员从事该活动,造成损害的,雇主要承担雇主责任。这里讲的一层意思就是司解中“雇员的行为超出授权范围,但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的”的其中一个意味。但是值得我们注意的是雇员从事该活动所带来的利益是要确实的,不是主观的臆测。而且理性人判断利要远大于弊。吴晶晶一案在浙江高院二审中,吴父母的代理律师提出一个观点,认为勾与吴发生口角后,催促吴早点下车,因而发生扭打,故而因忿杀人。勾这样做的目的在于吴早点下车后,可以节省时间,利于他多跑几趟车,是为了车主倪德华的利益,故而杀人的行为与职务行为之间有着必然的联系,车主要承担雇主责任。我认为该论点是错误的,如果以口角进而杀人来给车主带来利益,在理论和逻辑上是不能成立的。因为口角就能叫当事人快点下车,加快车辆流转。这种判断只是主观的臆测,并没有事实的根据,况且任何一个理性人均能判断用口角进而杀人加快车辆流转给车主带来利益,与杀人或与客人口角本身给车主带来麻烦之间,何有利益之说。故勾的行为不属职务行为是很明显的。
雇员与雇主的关系从本质上来说是一种合同关系,故合同法中对损害赔偿的可预见性限制规则应该引入到雇主责任的规则体系中来,如果雇员在从事一项活动中,他从事该行为是雇主可以合理预期的,那么雇主就要为此承担责任,如果是无法预见的,就不必承当责任。总之,雇主在雇员从事的活动中可预见的范围内承担责任。还是举勾海峰与吴晶晶遇害索赔一案的例子。车主倪德华雇佣勾的目的在于勾从事正常的客运业务,勾在从事正常客运业务中,因疏忽、驾驶不当,引发的任何索赔均是在倪德华的合理预期之下的,如果发生上述的情况,车主无疑要承当雇主责任。但是对于勾在从事客运业务中杀人,那是车主无论如何也无法预计的,不在他合理预期范围内,故而法院认定“勾海峰对受害人所实施的侵害行为是基于其自身的犯罪故意,并无有效证据证明是基于其完成自身所负雇佣事务的主观努力或是出于履行雇佣事务过程中的客观需要所致,且与被告雇佣其的利益期待缺乏必要的客观联系,勾海峰所实施的侵权行为与其履行职务间无关联性。”是正确的。还有一个美国的例子,有一个农药公司,刚刚喷洒了一种新的杀虫剂,有一个员工有点不适应,头昏脑涨,还恶心,于是主管建议其回家,并问他要不要紧,能否独自回家,雇员说不要紧,自己可以搞得定。结果该雇员在独自驾车回家途中出车祸。受害者要求该雇员的公司承担雇主责任。一般来说美国的法律规定雇员在上下班途中不属于履行职务行为,雇主因此不必对雇员上下班途中发生的损害承担赔偿责任。这个规则称之为“上下班”规则。但是在农药公司一案中,原告成功的证明了雇员在出公司上车时,脑袋还是昏昏沉沉的,这点公司是明知的,故而法院以公司可以预见到职员可能会发生意外为由判决公司要承当雇主责任。
关于雇主要为选人不当承当雇主责任的观点,理论上存在一处矛盾,即选人均是发生在损害之前,因为损害发生了,故而证明是选人不当,有客观归罪的嫌疑,同样也不是同一层面的“过失”。我认为要对选人不当的过失做一归责原则的话,应考虑三个层次的问题:
首先,雇主聘用该雇员,对其从业资格有没有作该行业一般性通常的要求,如公交公司聘请公交车驾驶员,除了大客车驾驶证外,还要调查雇员的驾驶记录,有无酒醉驾驶的不良记录。因为公交车不但肩负着组织公共交通的重任,而且每天均有保障公共安全的重责。除了一般的驾驶资格外,必要的审慎义务还是要附加的。如文章开始讲起的美国货运公司对司机路维审查不严就是一例。如果雇主按照行业通行的标准雇请雇员,那我倾向与雇主在选人不当上可以免责。
雇主与客户之间就雇员的选任达成了合意,有合同的约定,那么雇主应当按照合同的约定选定雇员,否则如出现损害,雇主要承担选人不当的雇主责任,当然客户也可以以违约之诉要求雇主承担合同责任。如医疗合同,合同约定名医看病,结果是一般医生看的,造成损害的,消费者(患者)可以选择合同之诉或者以欺诈为由,要求医院损害赔偿,这里,医院作为雇主要承担雇主责任的一条理由就在于选人虽达到行业标准,但不服合合同约定。
如果雇主对社会有公开承诺,保证其雇员要达到什么样的水准,这个承诺依据诚实信用的民法原则也可以构成有效的约束对其雇佣行为产生法律拘束力。如果雇主雇佣了低于其承诺标准的人员,造成损害的,受害者在要求雇主承担雇主责任时可以将承诺作为选人不当的一条诉讼理由,要求雇主承担雇主责任。
当然合同约定和公开承诺所规定的雇员专业水平均不能低于行业通行的标准。
总之,我们在对雇主进行雇主责任的归责时,一定要对损害行为与职务行为或雇佣活动之间的因果关系做充分必要的逻辑展开。在充分保障受害人权益的同时,注意到雇主的合法利益表达,让雇主责任这一特殊的民事责任制度,在和谐社会关系,调整各种利益冲突的机制中发挥独特的作用。
(作者单位 杭州市西湖区行政执法局)
参考文献 徐爱国 《名案中的法律智慧》
余晨峰 《美国法律致胜关键——
赴美法律必读》


天津市人民政府关于印发天津市重要用户供用电安全管理办法的通知

天津市人民政府


津政发〔2007〕44号

关于印发天津市重要用户供用电安全管理办法的通知


各区、县人民政府,各委、局,各直属单位:
  现将《天津市重要用户供用电安全管理办法》印发给你们,
望遵照执行。
                  天津市人民政府         
                 二○○七年七月九日




      天津市重要用户供用电安全管理办法



  第一条 为了加强供用电安全管理,规范本市重要用户安全
供用电行为,维护社会公共安全,根据《电力供应与使用条例》
(国务院令第196号)和国家有关安全供用电的相关规定,结合
本市实际情况,制定本办法。
  第二条 本市行政区域内的重要用户、供电企业以及与重要
用户安全供用电有关的单位和个人应当遵守本办法。
  第三条 市经济委员会是本市电力行政主管部门,负责本市
重要用户安全供用电行为的监督和管理。
  区、县人民政府确定的电力行政主管部门,负责本辖区内重
要用户安全供用电行为的监督和管理,受市经济委员会的指导与
监督。
  第四条 重要用户是指在本市经济、社会、政治、军事领域
中占有重要地位,中断供电将在一定程度上危害人身安全或公共
安全、造成社会政治影响、对环境产生污染、带来经济损失的电
力用户。
  第五条 重要用户分为甲类重要用户、乙类重要用户和丙类
重要用户。
  短时中断供电将直接导致人身伤亡,影响国家、地区安全或
社会稳定,造成重大政治、军事影响或重大经济损失,引起爆炸、
中毒、火灾或造成重大环境污染,造成其他重大恶劣影响的为甲
类重要用户。
  短时中断供电将造成较大政治、军事影响或经济损失,造成
较大环境污染,造成社会公共秩序混乱,造成其他较大恶劣影响
的为乙类重要用户。
  除甲类、乙类重要用户外,一旦短时中断供电将造成一定影
响和损失的重要用户为丙类重要用户。
  第六条 重要用户的具体范围由市经济委员会依照本办法确
定,并定期公布。
  第七条 重要用户用电应当符合下列规定:
  (一)甲类重要用户至少应设双电源供电;乙类、丙类重要
用户宜采用双回路供电,具备条件的,乙类重要用户应设双电源
供电。
  多路电源原则上应由同级电压供电,多路电源供电应采取不
同路径;不具备条件的,则应采取可靠的保护措施,防止同路径
的电源同时停止供电。
  (二)重要用户自备应急电源应符合电网安全要求,满足重
要负荷用电需要,并与供电电源之间安装可靠的切换装置,防止
自备应急电源向电网倒送电。
  重要用户应采取有效措施保证自备应急电源始终处于完好的
应急状态。未经供电企业同意,不得擅自拆除、引入自备应急电
源,自备应急电源不得转供其他电力用户。
  (三)新的重要用户的电力设施应符合国家安全生产管理规
定和国家产业发展政策,严格执行国家相关标准和技术规范。
  (四)制定突然中断供电情况下的事故应急预案和有效的非
电性质保安措施。
  (五)定期开展安全隐患的排查,按照国家和电力行业有关
标准、规程定期对受电设施进行试验、维护和检修。对发现的安
全隐患,要及时整改。
  重要用户每2至3年开展一次安全性评价工作。
  (六)重要用户应加强变电站值班管理。运行值班人员应当
取得国家认可的进网作业资格。
  (七)法律、法规、规章等规定的其他有关要求。
  第八条 供电企业对重要用户供电应当符合下列规定:
  (一)在制定电力平衡方案时应当充分考虑重要用户的重要
性,优先保证重要用户的用电。计划限电应严格执行通知重要用
户的有关规定,不得使用未经市政府批准或过期的限电序位表。
  (二)不得违反规定停电、无故拖延送电。严格执行停、送
电联系制度
,停电、恢复送电以及运行方式发生较大变化前,应
按规定时间提前通知重要用户。
  (三)加强输配电设备的运行维护,落实各项反事故措施,
整治设备安全隐患。
  (四)对重要用户供电电源进行计划检修时,供电企业应提
前7天通知重要用户,重要用户应提前做好相应的避免事故的防
范措施。
  供电企业对重要用户的多路供电电源同时进行计划检修,须
征得重要用户同意。
  (五)在电网正常运行情况下,供电企业应当保证对重要用
户的连续可靠供电;在电网发生故障时,应当迅速采取措施优先
恢复对重要用户的供电。
  (六)加强安全应急工作。明确安全应急工作职责,完善各
类供电事故应急预案,建立应急联动机制,提高社会和重要用户
应对突发停电事件的能力,切实做好供电安全事故和突发事件信
息报告工作。
  (七)法律、法规、规章等规定的其他有关要求。
  第九条 重要用户和供电企业在供用电合同中,应当明确重
要用户接入系统方案、供用电双方的产权分界、供用电设施的运
行维护责任、安全管理责任、备用电源和应急电源配置、供电中
断情况下的非电性质保安措施等内容。
  第十条 重要用户和供电企业在并网调度协议中,应当明确
双方的责任和权利、并网条件、并网方式、负荷管理、设备运行
维护管理责任、应急处理程序、有效通讯方式、重要用户运行值
班人员资质要求和安全责任等内容。
  第十一条 电力行政主管部门应当依法对重要用户安全供用
电行为进行监督检查,受理单位和个人投诉,依法查处违法供用
电行为。
  第十二条 重要用户违反本办法第七条规定的,电力行政主
管部门有权要求其整改,对拒不整改并有可能危及社会公共安全
的,应当依法给予行政处罚,并建议有关部门给予行政处理,追
究相关人员责任。
  第十三条 供电企业违反本办法第八条规定的,电力行政主
管部门应当要求其整改,对拒不整改并损害重要用户合法权益的,
依法予以行政处罚并给予相应的行政处理。
  第十四条 重要用户、供电企业因违反本办法,造成安全事
故的,应当按照法律、法规、规章等的相关规定承担事故责任,
赔偿损失。
  第十五条 电力行政主管部门的工作人员滥用职权、玩忽职
守,尚不构成犯罪的,依法给予行政处分。
  第十六条 本办法自发布之日起施行。