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“个性化”的有限责任公司
——有限责任公司法草案简评

吴 越 西南政法大学教授 博导

本文的完成得到了欧盟的资助（中国欧盟法律和司法合作项目基金编号PMO/DF/02/006）。本文的观点由作者自行负责，不代表欧盟立场。
This document has been produced under financial assistance of European Union（EU-China Legal and Judicial Co-operation Programme ref. PMO DF/02/006）. It is under the sole liability of the author and can under condition be regarded as representing the position of the European Union.

本文目次
引言
一、 有限公司的股东最高人数
二、 对股权继承的限制
三、 有限公司章程的特征与示范法
四、 有限公司出资方式立法的微调
五、 有限公司的表决方式与股东会召开方式
六、 划分有限公司规模的标准与董事、监事制度
七、 有限公司董事会（或执行董事）的权限

引 言

由“公司法修改”研究小组完成的《中国公司法修改草案建议稿》即将公开发行（王保树主编，社会科学文献出版社2004年11月版，以下简称草案）。笔者有幸较早地阅读了这个草案的一部分条文和立法理由说明，读后觉得这个草案基本上达到了王保树教授(草案主要设计人)在该书的序言中明确的目标，即致力于提高公司法的可操作性和可诉性；尊重公司的自治，适当增加任意性规范。
草案共十一编316条，与现行公司法相比，主要是增加了总则规定，在有限责任公司一编中设专节增加了一人公司规定，此外草案也基本上采纳了笔者初步起草的对关联企业与企业集团的规定并专设第七编。
本文侧重谈谈草案对有限责任公司的规定（第三编，第173至200条，初稿设计人赵旭东教授）。正如研究小组所强调的那样，草案在有限责任公司的规定方面强调了有限公司兼具人合与资合色彩的性质。应当说，与现有的公司法规定相比，草案对有限公司的规定更加突出了公司章程的自治性质，可操作性也更强了。尽管学界近年来已经结合世界潮流就公司法属于强行法或任意法(管制与放松管制)展开了广泛的讨论，但是笔者看了这个草案之后，才真正看到了介于强行法与示范法之间的我国有限责任公司法的真实画面，可以说这是一个接近完美的专家草案。
草案在保留现有公司法及相关规定中已经得到实践验证的法律条文之外，大量地借鉴了国外的立法经验，几乎每个条文后面都列有具有代表性的西方国家的相关法律条文和港澳及台湾地区公司法的相关规定。对一些主要针对国内公司法实践而设计的条文，研究小组也做了详细的说明，让读者一目了然。因此，笔者认为，这的确是一部理想主义与现实主义相结合的草案（王保树语）。笔者对“公司法修改”研究小组在没有任何经费支持下以严谨的态度编写草案的奉献精神充满敬意。
不过，笔者也发现，草案中个别地方仍然存在改进的空间，尤其是在充分体现有限公司的本质特征以及如何体现有限公司适合小型企业形式的方面。还有在提高有限责任公司法的可操作性方面，也存在微调的余地。笔者主张制订单独的有限责任公司法草案，以充分体现有限公司的特征，发挥股份公司与有限公司在市场经济中的不同作用（现代法学2003年2期），现在看来，尽管可以在一部法律中对有限公司和股份进行既统一又区别的规定，但是应当尽量防止在结果上出现有限公司成为股份公司附庸的情形，例如台湾学者在台湾公司法修订后已经出现过有限公司存废的争论（ 【台】林国全，台湾地区有限公司法制之探讨与应有之修正方向，载王保树主编，全球竞争体制下的公司法改革，社会科学文献出版社，2003年版，第445-484页），原因就在于改革之后的台湾有限责任公司越来越接近闭锁型股份公司了。笔者看到，研究小组在起草过程中已经刻意突出有限公司与股份公司的区别，但是在某些方面，这种区别仍然不是很明显。以下是笔者阅读草案中有限公司规定后的一些不成熟的感想，唯愿一切关注公司法修订与改革的人士，都积极参与到讨论中来，因为：
任何改革都伴随着思想的碰撞，无论是在改革前还是改革后。

一、有限公司的股东最高人数

草案第第174条规定： “有限责任公司由一个以上50个以下股东共同出资设立。”
承认一人有限公司并专节规定一人公司是草案的亮点之一。不过，草案仍然将股东人数限制在50个以下是值得商榷的，建议取消股东人数限制的规定，理由如下：
首先，将来的有限公司将以私人投资者为主，尤其是夫妻性质的、朋友性质的或者家族性质的小型有限公司将占相当的数量。而股东人数少正是有限公司的特征。由于草案降低了有限公司的最低法定资本，仅3万元，加之草案承认了折中授权资本制并允许非现金出资，因此在将来私人出资人设立有限公司新时几乎都不太可能超过50名，因为按照草案第176条规定推算，出资人只要拿1万2千元现金作为第一笔出资就可以注册有限公司，如果分摊到50个股东头上，也就是每个股东仅出240元就可以了。因此，从设立法的角度看，已经没有必要限制最高人数，这是理由之一。
因此，有限责任股东超过50人的情形，主要出现在公司设立之后。从中国的国情看，由于集体企业和国有企业改制而形成的有限公司中职工股份的存在，使得目前的经过改制的有限公司中股东人数超过50人的现象较为普遍。正是因为现行公司法对有限责任公司股东最高人数的限制，才导致实践中改制公司存在很多问题。一个比较突出的现象是，在改制公司进行设立登记时，由于有的工商局严格按照有限公司股东人数限制的规定办事，使得公司的职工股东不能记载于登记时需要提交的股东名册中，导致这部分职工虽然享有收益权（凭借公司内部的股权证书）但无法正常行使表决权，加剧了这部分职工股东与现行董事会的矛盾；尤其时在换届选举董事会成员时，情形更是如此。根据笔者的调查，仅在重庆市渝中区的改制企业中，存在上述问题的远不只一家，可见问题的普遍性。如果取消限制，将有助于缓解这个问题。
第三，随着私人性质的，尤其时家族性质的有限公司的增多，若干年后，必然发生因股权的世代继承而自然增加股东数量的现象，这在西方国家尤其如此。况且草案的第183条明确承认了对股权的继承权。可以设想，一个家族性质的有限公司经过若干代人的继承，必然会出现股东人数超过50人的现象。
第四，从欧盟的情况看，法国、爱人兰、卢森堡等少数国目前还有限制股东最高人数的规定。德国也曾经规定，一旦有限公司股东超过50人，应在规定期限内改组为股份公司。但是绝大多数欧洲国家已经取消了这一规定。理由在于，法律不能强制一个有限公司改组为股份公司，即使是合伙企业，也应当允许其成长为大企业，换言之，有限公司虽然主要是为小企业而设计，但不意味着大企业就不能采用有限公司的形式。
第五，有限公司达到了大公司的规模，例如大型股份公司的规模，则可以按照公司大小的不同严格其内部管理制度与财务制度，及其要求增加职工董事或监事（参见草案第191条和190条和下文分析）。那么大企业与小企业的标准是什么呢，从国外的立法经验看，判断公司大小的标准主要不是股东人数，而主要是
（1） 公司的注册资本，例如超过100万元时；
（2） 公司的年销售额或营业额，例如超过500万元；
（3） 公司雇佣员工的人数，例如超过200人时。
这个标准，比起“规模较大”或者“规模较小”等随意性较大的标准而言相对客观一些，易于操作。根据这个标准，就可以具体的要求那些公司可以简化会计制度，那些公司应当增加职工董事或者监事了（详见下文）。
总之，笔者认为取消有限责任公司股东最高人数限制将更加符合公司法修改小组确定的公司法改革目标，也符合国际通行的做法，反之保留限制性规定将不利于改组公司和公司股权的继承。

二、对股权继承的限制

草案第183条规定，“继承发生时，除非股东持反对意见，死亡股东的继承人当然成为公司股东。股东持反对意见的，按本法规定的股权转让规则办理”。
草案新增了关于股权继承的规定，无疑是充分考虑到了国内的公司法实践和国外的立法经验。但是草案规定股权继承时若股东持反对意见则应当按照股权转让规定办理的做法值得商榷，理由如下：
首先，按照一般的理解，股权是财产权，属于绝对权利，而不是债权。除非法律有明确规定或者法院的判决，对股权的继承权不能被剥夺。因此，股权的继承也应当与其他财产权的继承一样，充分尊重权利人自己的意愿，不能简单地因为第三人的异议而剥夺权利人的意愿，这个意愿就体现在公司的章程或者死亡股东的遗嘱中。若死亡股东未立下遗嘱并且公司章程未约定，则只能按照法定继承处理，而不能有第三人意志的干涉。
其次，在公司章程未作约定的前提下，实践中股权的继承权人也的确存在与其他现有股东不合的例子，影响到公司的正常经营甚至公司的存亡。现在具体分析一下。
若死亡股东占有公司的大部分股份，且继承权人也继续成为大股东，而该继承权人或其法定的监护人无力或无意经营公司，则大致出现三种情形。第一种情形则是继续让公司存在，为此又分两种情况。首先，在保留股东身份的前提下，若继承权人或其监护人信任现有的某个股东，则该股东可能被任命为业务执行人（执行董事），若不信任现有股东，则可能委托第三人来作为执行董事。第二种情形就是继承权人将股权转让给现有的某个股东或第三人，以得到一定补偿为前提退出公司。第三种情形就是继承权人借助于表决权优势通过股东决议解散公司并进行清算。解散公司和任命第三人经营公司也许不是维护公司自身长远发展的好办法，但是这样做是对继承权的尊重，而不能因为小股东有异议就剥夺对股权的继承权。
反之，若死亡股东系小股东，情况正好就反过来了。这时的继承权人根本无法对抗继续留在公司的大股东。若大股东对继承权人的股东身份有意见，则继承权人自己一般也不会选择继续其股东身份，因为大股东完全可以通过一些行为将其排挤出去。若仅仅是其他小股东对继承权人的股东身份有异议，而大股东没有异议，则更不能因为该小股东有异议就剥夺其继承股权的权利。可见，股东的异议权是否真正能够有利于公司的管理与公司自身利益，本来就时值得商榷的。
福建省厦门市人民政府


厦门市境外企业常驻代表机构管理规定


厦门市政府令第9号


　　（1995年1月4日厦门市政府令第9号公布　根据1997年12月29日厦门市政府令第69号公布的《厦门市人民政府关于修订部分规章的决定》和2002年4月16日厦门市人民政府令第101号公布的《厦门市人民政府关于废止、修订部分市政府规章的决定》修正）

　　第一条　为促进国际贸易往来和经济技术交流，规范境外企业常驻代表机构设立和管理，保障其正当业务活动，根据《国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》及其他有关法律和法规，结合厦门市实际，制定本规定。

　　第二条　本规定所称境外企业常驻代表机构，系指注册于其它国家及港、澳、台地区的企业或其它经济组织在厦门市设立代表该企业从事该企业经营范围内的业务咨询、联络等非生产经营性活动的机构（以下简称“代表处”）。

　　第三条　代表处及其工作人员的活动应遵守国家法律、法规和厦门市的法规、规章，接受有关部门的监督和检查。

　　境外企业对其设在厦门市的常驻代表机构的一切活动承担全部责任。

　　第四条　代表处及其工作人员在厦门市正常业务活动和合法权益依法受保护，有关部门对代表处开展正常业务活动应当提供方便。

　　第五条　符合下列条件的境外企业，除国家另有规定外，向市外商投资行政管理部门申请设立代表处：

　　㈠境外企业必须在所在国或地区合法注册；

　　㈡境外企业必须具有良好的商业信誉；

　　㈢在本市有固定办公场所；

　　㈣有能够在本市长期工作的人员；㈤境外企业必须提供真实可靠的申报材料。

　　第六条　从事信托投资、金融保险、航空和海运运输、新闻出版、律师事务等业务的境外企业在厦门设立代表处，应经国家主管部门核定认可或批准。

　　由国家主管部门核定认可的，还应向市外商投资行政管理部门办理有关手续。

　　第七条　境外企业申请设立代表处，应由市外商投资行政管理部门核准的咨询公司承办。经核准的咨询公司的名单每年公告一次。

　　第八条　代表处设址应在涉外宾馆或可作为代表处办公场所的写字楼、商住楼内。可作为代表处办公场所的楼宇名单，由市外商投资行政管理部门公告。

　　第九条　除国家另有规定外，代表处首席代表应经境外企业董事长或总经理授权的境外人员担任。

　　第十条　市外商投资行政管理部门受理代表处设立采取初审、复审制。境外企业应提交初审资料，初审通过后，方可办理租赁办公场所、聘用境内员工等手续，并持复审资料申请设立代表处。

　　市外商投资行政管理部门应分别于二个工作日和五个工作日内提出初审及复审的审批意见。

　　第十一条　代表处设立申请获准后，应自批准之日起三十天内，持登记资料向市工商局办理登记，领取登记证和代表证。

　　市工商局应于接到全部登记资料之日起十四个工作日内作出准予登记或不准予登记的决定。

　　第十二条　代表处境外工作人员，应自领取登记证之日起十天内向厦门市公安局申办登记及居留手续，领取居留证件。

　　除首席代表外，代表处聘用的境外工作人员，应向厦门市劳动局申请办理就业证。

　　第十三条　代表处聘用境内工作人员，应向厦门市人民政府指定的厦门市对外服务部门办理聘用合同手续。办理聘用合同手续应在七个工作日内完成。

　　境内工作人员的劳务收费、工资福利、社会保险等按国家和厦门市规定的标准执行。

　　第十四条　代表处聘用的境内外工作人员，应于聘用合同签订后十五天内持聘用合同和办理聘用手续部门的证明书向市工商局申请办理工作证手续。

　　第十五条　代表处及其工作人员，应自领取登记证之日起三十天内向厦门市税务部门办理税务登记手续，照章纳税。

　　代表处应对其财务收支情况进行会计登记。

　　第十六条　代表处可凭登记证向厦门市外汇管理局申请在厦门市外汇指定银行开立费用帐户，但该帐户仅限于代表处日常所需经费的存取，不得利用该帐户进行超出代表处业务范围的经营活动。

　　第十七条　代表处凭登记证副本向厦门海关办理海关登记。代表处进出办公用品应经原批准机关批准后，持有关批准文件和资料向厦门海关申办进口手续。

　　代表处的境外工作人员进口自用物品，应持厦门市公安局出具的《入境常驻人员居留证明》向海关申办。

　　代表处及其境外工作人员进口的办公用品和自用物品，应接受海关监管。

　　第十八条　市外商投资行政管理部门批准代表处驻在期限每次三年。代表处驻在期限届满，要求续延驻在期限的，须于期满前三十天内持有关资料向原批准机关申请续延，经批准后，向原登记机关办理续延登记。

　　代表处在驻在期限内，每年应向市外商投资行政管理部门办理年检，并向市工商局办理延期登记。

　　第十九条　代表处变更代表人员、业务范围、机构名称、驻在期限、驻在地址，应经原批准机关批准，并自批准之日起三十天内向原登记机关办理变更登记。

　　第二十条　代表处解聘中方人员须向原办理聘用合同手续部门办理解聘手续。

　　第二十一条　代表处驻在期满或提前中止业务活动，须提前三十天书面通知原批准机关，并于债务、税务和其它有关事宜清理完毕后，向原

　　登记机关办理注销登记手续。

　　代表处终止后，市工商局应及时公告，并周知有关部门。

　　第二十二条　境外企业对其代表处终止后遗留的债务和其它未了事宜继续承担责任。

　　第二十三条　境外企业或其它经济组织未经批准、登记，擅自开展常驻代表机构业务活动的；代表处直接从事经营活动、应办理变更登记而不办理擅自改变原批准登记事项的；逾期未办理延期手续的，由市工商局依照国家《外国企业常驻代表机构登记管理办法》予以处罚。

　　第二十四条　代表处有下列行为之一，由市外商投资行政管理部门予以警告、责令改正；拒不改正的，依法予以处罚：

　　㈠超业务范围进行业务活动；

　　㈡擅自聘用境内工作人员；

　　㈢代表处机构办公场所不符合本规定要求。

　　第二十五条　代表处或其工作人员有下列行为之一，由海关、税务、公安、劳动等主管部门在各自职权范围内依法处理：

　　㈠擅自将免税进口物品移作它用、处理或转卖的；

　　㈡不办理税务登记或纳税的；

　　㈢不办理居留手续的；

　　㈣不办理就业证手续的；

　　㈤其它违法行为。

　　第二十六条　本规定自公布之日施行。


厦门市人民政府
二○○二年 四月十六日