论药品来源渠道举证责任分配
洪克文
案例一：A县药品监管局在日常检查中发现甲药店销售的达美康等十种药品未建立购销记录，也没有任何购销发票或随货联等票据。立案后，该局向甲药店发出《限期提供药品来源渠道证据材料通知书》，甲药店一直拒绝提供。
案例二：A县药品监管局在日常检查中发现乙药店销售的赛特赞等五种药品未建立购销记录，也没有购销发票或随货联等票据。立案后，该局向乙药店发出《限期提供药品来源渠道证据材料通知书》，乙药店提交了一份由丙医药公司出具的销货清单(非税务发票，无丙医药公司的盖章)来证明其药品的来源渠道。
对甲乙两药店行为该如何处理，有以下三种观点：一是将两药店均认定为从无《药品生产许可证》《药品经营许可证》的企业(批发)购进的药品(以下简称为从非法渠道购进药品)，依照《药品管理法》第八十条规定进行处罚；二是A县药品监管局在没有进一步取得确凿证据，即未查清从何企业或个人购进事实之前，不能按从非法渠道购进药品行为进行处罚；三是对甲药店的行为认定为从非法渠道购进药品，按《药品管理法》第八十条规定进行处罚；而对乙药店，则应当在向丙医药公司核查真伪后再做决定。
之所以产生上述分歧，主要是因为执法人员对药品购销来源渠道事实证明责任理解得不一致。持第一种观点的人认为，药品是否从合法渠道购进，药店负有举证责任，如果不能或拒绝证明药品来源于合法渠道，那就应认定为从非法渠道购进。持第二种观点的人认为，药品监管局要认定药店行为违法，必须主动地去收集充分的证据，即查清涉案药品是从什么不具备药品批发资格的企业或个人购进的事实，否则违反了行政处罚由行政机关负举证责任的原则。持第三种观点的人认为，在行政程序中，甲乙药店都负有证明购进药品来源渠道的义务，甲药店拒绝提供和说明药品来源的行为属对证据妨碍的行为，应推定其从非法渠道购进；而乙药店尽管提供了一份不规范的药品购货清单，但其在一定程度上已履行了证明责任，A县药品监管局应据此深入调查核实后再做决定。笔者赞同第三种观点。
一、现行法律法规未免除行政相对人的举证责任。《行政诉讼法》第三十二条规定：“被告对做出的具体行政行为负有举证责任，应当提供做出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”。根据这一规定，有的人认为，行政机关对自己所做出的具体行政行为的合法性负有提供证据予以证明的责任。虽然这一规定适用于行政诉讼程序中，但行政处罚都是以行政诉讼结果的预期为最终评价标准的，因此也同样适用于行政处罚程序中。但笔者认为，仅仅根据《行政诉讼法》第三十二条规定就认为行政机关负完全举证责任，未免太过于偏颇了。 行政行为可分为行政许可、行政确认、行政指导、行政处罚等，行政相对人在面临不同行政行为中担负着不同的证明责任。例如，在药品经营行政许可中，行政相对人在提出申请时要同时提供其符合开办药品经营企业条件的相应证据。在行政确认行政行为中，行政相对人要提供某种事实或某项权利客观存在的证据。即使在行政诉讼中，行政相对人也负有一定的举证责任。《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第二十七条也明确规定了行政相对人在行政诉讼中承担举证责任的四种情形。因此，在无法律明确规定的情况下而盲目主张行政相对人在行政程序中完全不负举证责任的观点，应值得商榷。
二、药店负有证明药品来源渠道的法定义务。药品是特殊商品，为保证药品来源的合法性和质量可追溯性，《药品管理法》第十八条规定，药品经营企业购销药品必须有真实完整的购销记录，购销记录必须包括购销单位、生产厂商、批号等内容。《药品管理法》第六十四条规定，药品监督管理部门对药品经营企业经营药品的事项享有监督检查权，药品经营企业不得拒绝和隐瞒。实践中，部分药品经营企业在购进药品后，未能依法建立完整的购销记录，甚至是不建立购销记录。尽管《药品管理法》对这一违法行为未规定相应的处罚措施，但药品经营企业在涉嫌从非法渠道购进药品案件调查过程中，仍应继续履行药品来源渠道的证明和说明义务。从现实查处的案件中表明，药品经营企业拒绝或故意隐瞒药品来源渠道的，其背后均存在着违法行为和获取非法利益的事实。由于药店对自己购进的药品不予说明或故意隐瞒，致使真实的来源渠道无法确定的，应承担对其不利的法律后果。除了从法律上确认行政相对人应负证明药品来源渠道的法定义务外，在证明能力和便利程度上，行政相对人在此方面的能力和便利程度也远远高于药品监管部门。行政相对人对自身药品的真实来源渠道最为清楚，提供相关证据材料或说明药品来源渠道仅仅是举手之劳。反之，如果让药品监管部门在毫无迹象和线索的情况下去查找药品的来源渠道，不但不现实，而且有背行政效率原则，而最终导致的结果无疑是让违法者逃避了法律责任，保护了既得非法利益。这一结果的产生，严重背离了《药品管理法》的立法精神，也违背了“任何人不能从自己的错误行为中获利”的基本法理。
三、证明标准。药品经营企业有证明和说明药品来源渠道的义务，那么其证明的可信赖程度应达到什么标准？法律无明确规定。目前，一些药品购销企业之间的购销行为还不是很规范，例如，存在先销药后开单或先销药后补单的情况，有的销售清单中还遗漏药品批号等。笔者认为，在要求药品经营企业所要达到的证明标准时，应考虑当前药品购销行为的实际，具体案情具体处理，不能要求太高，更不能“一刀切”。 (如提供的证明材料不完整规范，未达到事实确信的要求，就直接认定为药品来源渠道非法)。只要行政相对人提供相应的药品购销的记录或能说明来源渠道的书面凭证，便可视为履行了举证责任，对该购进渠道是否真实合法，药监部门应予以核查。虽然行政相对人在此类案件中负有证明义务，但药品监管部门并不能因此免除或改变“先取证，后裁决”义务,而仍应负主要证明责任。药品监管部门在接收到相关证据材料或线索后，应进一步调查核实。案例二中，A县药品监管局对乙药店提供的销货票据上销售事实应向丙医药公司进行调查核实。如果销售情况属实(为避免乙药店和丙医药公司串通造假，应要求丙医药公司同时提供药品销售发票、出库单、随货联等证据材料予以证实)，那么应认可乙药店赛特赞等五种药品来源渠道的合法性。如果调查核实后未能证实，那么应按《药品管理法》第八十条规定进行处罚。对在药品购销中不开具、索取《增值税专用发票》或者《增值税普通发票》的行为，根据国家局《关于规范药品购销活动中票据管理有关问题的通知 》（国食药监安[2009]283号 ）规定，可依照《药品管理法》第79条或《药品流通监督管理办法》第30条有关规定给予处罚。对甲药店的行为，笔者认为，可参照《刑法》规定的巨额财产来源不明罪的处理方式,推定达美康等十种药品系从非法渠道购进的事实。为充分尊重客观事实，保护相对人合法权益，对这种违法事实推定结果在行政处罚决定生效之前属可反驳的推定，既在行政处罚决定生效之前有证据证明药品从合法渠道购进，A县药品监管局应在对新证据调查核实后再做决定。在行政处罚决定生效之后(行政程序已结束)，除非有正当理由，即使甲药店提供了新的证据材料或线索，A县药品监管局可不予核实采纳，维持原行政处罚决定。这样不但可以避免行政相对人搞证据突袭，而且有利于保障行政机关具体行政行为的权威性和严肃性。
关于印发《农业产品征税范围注释》的通知
财政部 国家税务总局
财政部、国家税务总局关于印发《农业产品征税范围注释》的通知
财税[1995]52号
1995-06-15财政部 国家税务总局
各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局:
根据《财政部、国家税务总局关于调整农业产品增值税税率和若干项目征免增值税的通知》[(94)财税字第004号]的规定，从1994年5月1日起，农业产品增值税税率已由17%调整为13%。现将《农业产品征税范围注释》(以下简称注释)印发给你们，并就有关问题明确如下:
一、《中华人民共和国增值税暂行条例》第十六条所列免税项目的第一项所称的“农业生产者销售的自产农业产品”，是指直接从事植物的种植、收割和动物的饲养、捕捞的单位和个人销售的注释所列的自产农业产品；对上述单位和个人销售的外购的农业产品，以及单位和个人外购农业产品生产、加工后销售的仍然属于注释所列的农业产品，不属于免税的范围，应当按照规定税率征收增值税。
二、农业生产者用自产的茶青再经筛分、风选、拣剔、碎块、干燥、匀堆等工序精制而成的精制茶，不得按照农业生产者销售的自产农业产品免税的规定执行，应当按照规定的税率征税。
本通知从1995年7月1日起执行，原各地国家税务局规定的农业产品范围同时废止。
附件:农业产品征税范围注释
附件:
农业产品征税范围注释
农业产品是指种植业、养殖业、林业、牧业、水产业生产的各种植物、动物的初级产品。农业产品的征税范围包括:
一、植物类
植物类包括人工种植和天然生长的各种植物的初级产品。具体征税范围为:
(一)粮食
粮食是指各种主食食科植物果实的总称。本货物的征税范围包括小麦、稻谷、玉米、高粱、谷子和其他杂粮(如:大麦、燕麦等)，以及经碾磨、脱壳等工艺加工后的粮食(如:面粉，米，玉米面、渣等)。
切面、饺子皮、馄饨皮、面皮、米粉等粮食复制品，也属于本货物的征税范围。
以粮食为原料加工的速冻食品、方便面、副食品和各种熟食品，不属于本货物的征税范围。
(二)蔬菜
蔬菜是指可作副食的草本、木本植物的总称。本货物的征税范围包括各种蔬菜、菌类植物和少数可作副食的木本植物。
经晾晒、冷藏、冷冻、包装、脱水等工序加工的蔬菜，腌菜、咸菜、酱菜和盐渍蔬菜等，也属于本货物的征税范围。
各种蔬菜罐头(罐头是指以金属罐、玻璃瓶和其他材料包装，经排气密封的各种食品。下同)不属于本货物的征税范围。
(二)烟叶
烟叶是指各种烟草的叶片和经过简单加工的叶片。本货物的征税范围包括晒烟叶、晾烟叶和初烤烟叶。
1.晒烟叶。是指利用太阳能露天晒制的烟叶。
2.晾烟叶。是指在晾房内自然干燥的烟叶。
3.初考烟叶。是指烟草种植者直接烤制的烟叶。不包括专业复烤厂烤制的复烤烟叶。
(四)茶叶
茶叶是指从茶树上采摘下来的鲜叶和嫩芽(即茶青)，以及经吹干、揉拌、发酵、烘干等工序初制的茶。本货物的征税范围包括各种毛茶(如红毛茶、绿毛茶、乌龙毛茶、白毛茶、黑毛茶等)。
精制茶、边销茶及掺对各种药物的茶和茶饮料，不属于本货物的征税范围。
(五)园艺植物
园艺植物是指可供食用的果实，如水果、果干(如荔枝干、桂圆干、葡萄干等)、干果、果仁、果用瓜(如甜瓜、西瓜、哈密瓜等)，以及胡椒、花椒、大料、
咖啡豆等。
经冷冻、冷藏、包装等工序加工的园艺植物，也属于本货物的征税范围。
各种水果罐头，果脯，蜜饯，炒制的果仁、坚果，碾磨后的园艺植物(如胡椒粉、花椒粉等)，不属于本货物的征税范围。
(六)药用植物
药用植物是指用作中药原药的各种植物的根、茎、皮、叶、花、果实等。
利用上述药用植物加工制成的片、丝、块、段等中药饮片，也属于本货物的征税范围。
中成药不属于本货物的征税范围。
(七)油料植物
油料植物是指主要用作榨取油脂的各种植物的根、茎、叶、果实、花或者胚芽组织等初级产品，如菜子(包括芥菜子)、花生、大豆、葵花子、蓖麻子、芝麻子、胡麻子、茶子、桐子、橄榄仁、棕榈仁、棉籽等。
提取芳香油的芳香油料植物，也属于本货物的征税范围。
(八)纤维植物
纤维植物是指利用其纤维作纺织、造纸原料或者绳索的植物，如棉(包括籽棉、皮棉、絮棉)、大麻、黄麻、槿麻、苎麻、苘麻、亚麻、罗布麻、蕉麻、剑麻等。
棉短绒和麻纤维经脱胶后的精干(洗)麻，也属于本货物的征税范围。
(九)糖料植物
糖料植物是指主要用作制糖的各种植物，如甘蔗、甜菜等。
(十)林业产品
林业产品是指乔木、灌木和竹类植物，以及天然树脂、天然橡胶。林业产品的征税范围包括:
1.原木。是指将砍伐倒的乔木去其枝芽、梢头或者皮的乔木、灌木，以及锯成一定长度的木段。
锯材不属于本货物的征税范围。
2.原竹。是指将砍倒的竹去其枝、梢或者叶的竹类植物，以及锯成一定长度的竹段。
3.天然树脂。是指木科植物的分泌物，包括生漆、树脂和树胶，如松脂、桃胶、樱胶、阿拉伯胶、古巴胶和天然橡胶(包括乳胶和干胶)等。
4.其他林业产品。是指除上述列举林业产品以外的其他各种林业产品，如竹笋、笋干、棕竹、棕榈衣、树枝、树叶、树皮、藤条等。
盐水竹笋也属于本货物的征税范围。
竹笋罐头不属于本货物的征税范围。
(十一)其他植物
其他植物是指除上述列举植物以外的其他各种人工种植和野生的植物，如树苗、花卉、植物种子、植物叶子、草、麦秸、豆类、薯类、藻类植物等。
干花、干草、薯干、干制的藻类植物，农业产品的下脚料等，也属于本货物的征税范围。
二、动物类
动物类包括人工养殖和天然生长的各种动物的初级产品。具体征税范围为:
(一)水产品
水产品是指人工放养和人工捕捞的鱼、虾、蟹、鳖、贝类、棘皮类、软体类、腔肠类、海兽类动物。本货物的征税范围包括鱼、虾、蟹、鳖、贝类、棘皮类、软体类、腔肠类、海兽类、鱼苗(卵)、虾苗、蟹苗、贝苗(秧)，以及经冷冻、冷藏、盐渍等防腐处理和包装的水产品。
干制的鱼、虾、蟹、贝类、棘皮类、软体类、腔肠类，如干鱼、干虾、干虾仁、干贝等，以及未加工成工艺品的贝壳、珍珠，也属于本货物的征税范围。
熟制的水产品和各类水产品的罐头，不属于本货物的征税范围。
(二)畜牧产品
畜牧产品是指人工饲养、繁殖取得和捕获的各种畜禽。本货物的征税范围包括:
1.兽类、禽类和爬行类动物，如牛、马、猪、羊、鸡、鸭等。
2.兽类、禽类和爬行类动物的肉产品，包括整块或者分割的鲜肉、冷藏或者冷冻肉、盐渍肉，兽类、禽类和爬行类动物的内脏、头、尾、蹄等组织。
各种兽类、禽类和爬行类动物的肉类生制品，如腊肉、腌肉、熏肉等，也属于本货物的征税范围。
各种肉类罐头、肉类熟制品，不属于本货物的征税范围。
3.蛋类产品。是指各种禽类动物和爬行类动物的卵，包括鲜蛋、冷藏蛋。
经加工的咸蛋、松花蛋、腌制的蛋等，也属于本货物的征税范围。
各种蛋类的罐头不属于本货物的征税范围。
4.鲜奶。是指各种哺乳类动物的乳汁和经净化、杀菌等加工工序生产的乳汁。
用鲜奶加工的各种奶制品，如酸奶、奶酪、奶油等，不属于本货物的征税范围。
(三)动物皮张
动物皮张是指从各种动物(兽类、禽类和爬行类动物)身上直接剥取的，未经鞣制的生皮、生皮张。
将生皮、生皮张用清水、盐水或者防腐药水浸泡、刮里、脱毛、晒干或者熏干，未经鞣制的，也属于本货物的征税范围。
(四)动物毛绒
动物毛绒是指未经洗净的各种动物的毛发、绒发和羽毛。
洗净毛、洗净绒等不属于本货物的征税范围。
(五)其他动物组织
其他动物组织是指上述列举以外的兽类、禽类、爬行类动物的其他组织，以及昆虫类动物。
1.蚕茧。包括鲜茧和干茧，以及蚕蛹。
2.天然蜂蜜。是指采集的未经加工的天然蜂蜜、鲜蜂王浆等。
3.动物树脂，如虫胶等。
4.其他动物组织，如动物骨、壳、兽角、动物血液、动物分泌物、蚕种等。
财政部 国家税务总局
一九九五年六月十四日
