中国品牌的培育更需要什麽样的制度？
——驰名商标与中国品牌的冲突问题
郭宝明
一、 驰名商标与中国品牌的冲突现象的出现
随着社会生产力的迅猛发展，商品种类日渐丰富起来，但细心的人常常会发现一种奇怪的现象。即：有的产品包装上标注有“中国驰名商标”，有的产品包装上却标注为“中国名牌产品”，还有的产品包装上“中国驰名商标”和“中国名牌产品”的标记同时并存。对于驰名商标，广大消费者相对而言，还较为熟悉，因为无论是在电视广告上还是在报纸广告中，某一种产品做宣传时，常常会以“驰名商标”自居。（至于是否真正驰名，消费者不得而知，知道的是该产品在电视、报纸、电台广告上的高出现率）而对于“中国名牌产品”广大消费者还相对较为陌生。（只知道享有驰名商标的产品，多为市场销售中的名牌产品）如：海尔、Tcl等。可以说，目前在中国市场上“中国驰名商标”和“中国名牌产品”并存的现象，极大地扰乱、混淆、误导了消费者，使他们无所适从、不知所芸。同时，这种现象又使众多企业不知所措，分散了它们的生产注意力，不利于企业的发展，社会的进步。从根本上言，这种现象更不利于中国品牌的培育和品牌战略的推行。
二、 目前中国品牌培育的现状
1、两条途径及其运作方式
目前，中国在品牌培育的实践上，采取的是两条途径。其一是，驰名商标的认定。这种认定方式又分为两种基本模式：主动认定和被动认定。 主动认定是由国家工商行政管理总局商标局着眼于预防可能发生的纠纷,而每年从产生的众多商标中,根据该局1996年8月公布的《驰名商标认定与管理暂行规定》第5条的规定, 七个方面为认定标准进行认定。(1)使用该商标的商品在中国的销售量及销售区域；（2）使用该商标的商品近3年来的主要经济指标(年产量、销售额、利润、市场占有率等)及在中国同行业中的排名；（3）使用该商标的商品在外国或地区的销售量及区域；（4）该商标的广告发布情况；（5）该商标最先使用及其连续使用的时间；（6）该商标在中国及外国或地区的注册情况；（7）该商标驰名的其他证明文件。它可以为驰名商标所有人提供事先的保护。被动认定在新《商标法》产生前，同样是由国家工商行政管理总局商标局予以认定，因不符合驰名商标被动认定的国际惯例，即：驰名商标由法院在审理案件、处理纠纷时，进行个案认定。入世后，新《商标法》规定了人民法院认定驰名商标的参考因素。被动认定是由人民法院在审理案件、处理纠纷时，对个案中的商标进行是否驰名的认定。它以新《商标法》第4条规定的五点为认定标准，即：（1）相关公众对该商标的知晓程度；（2）该商标使用的持续时间；（3）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（4）该商标作为驰名商标受保护的记录；（5）该商标驰名的其他因素。与主动认定相比，它具有针对性强，对商标可以实施跨类保护的特点。目前，我国对驰名商标的认定采用以主动认定为主、被动认定为辅。尤其是被动认定——司法认定的案例在中国还较少。因此，下文将主要讨论驰名商标的主动认定与中国品牌产品的相关联系。另一途径便是，由国家质量技术监督检验检疫总局授权下的中国名牌战略推进委员会发布的“中国名牌产品”。
正如上面所述，对于驰名商标而言，无论商家，还是消费者相对而言，都比较熟悉。驰名商标即指“在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标。”根据国家工商局发布的《驰名商标认定与管理暂行规定》第4条规定，驰名商标的取得既可以先通过商标注册人申请，再经国家工商行政管理总局商标局确认而获得，也可以通过国家工商行政管理总局商标局根据商标注册和管理工作的需要，依职权认定。但无论通过哪种方式，都必须以《驰名商标认定与管理暂行规定》规定的七点为基本标准。而“中国名牌产品”则是由国家质量技术监督检淹检疫总局授权下的中国名牌战略推进委员依据产品实物质量是否达到国际同类产品先进水平、是否在国内同类产品中处于领先地位、市场占有率和知名度是否居行业前列、用户满意程度是否高及是否具有较强的市场竞争力等五个方面进行衡量、评判后，从而在确定的。通过对比，不难发现，两者确定的标准，虽然字面表述不同，但总离不开商标在相关消费者中的知名度这一客观事实。而且两者的认定都以此为基本核心。因此，总的来说，两者确定的标准实质上是相同的。同时，两者追求的目标从本质上也是相同的。即实施名牌战略，培育、扶持中国的名牌产品，提高我国产品的国际竞争力。从而，在推进中国名牌走向世界的同时，促进中国经济的快速发展。所以既然在认定标准、追求目标等方面具有共同点，就不应该再将本由同一机关管辖的事务，再分由两个不同的机关以各自的名义进行管辖。这样做既浪费大量的行政资源，不符合法治国家依法行政的需要，也给很多企业造成了不必要的麻烦，从而影响了它们全力开拓市场和不断发展壮大。
2、两条途径的运作效果
被评定为“中国名牌产品”的产品，其有效期为3年。在有效期内，获得此称号的产品可以在产品包装、使用说明和有关材料中使用由中国名牌战略推进委员会统一规定的“中国名牌产品”标志，并注明有效年限。同时，其还可以免于各地区、各部门以各种形式进行的质量监督、检查，并自动列入“打击假冒，保护名优”的活动中，从而给予重点保护。被认定为“中国驰名商标”的产品，其有效期同样也为3年。（见《驰名商标认定与管理暂行规定》第4条第3款“经国家工商行政管理总局商标局认定的驰名商标，认定时间超过3年的，不需要从新提出认定申请。”由此推知）同样，获得此称号的产品也可以在产品包装、使用说明和有关材料中使用由国家工商行政管理总局商标局统一规定的“中国驰名商标”标志。与获得“中国名牌产品”标志的商品所有人不同，获得驰名商标的商标所有人享有法律对其给予的扩大性保护。即：禁止他人将与其驰名商标相同或近似的商标用于相同或类似的商品之上，又禁止他人将与其驰名商标相同或近似的商标用于不相同或非类似的商品之上。而且对于与驰名商标相同或近似的文字作为企业名称一部分使用，且可能引起公众误认的，驰名商标所有人可以要求工商行政管理机关予以撤销。
通过以上对比，我们同样可以看出两条途径的运行效果几乎是相同的。即都是为了保护获得“中国名牌产品”或“中国驰名商标”称号的权利人的合法权益。同时又使获得称号的企业加强自身管理，更加注重企业自身商品质量和服务质量的改善，从而使广大消费者获益。另外又可以使企业走向世界，提高产品在国际市场上的竞争力，从而促进中国经济的快速发展。
三、 造成中国品牌培育现状的原因
通过以上的论述，我们清楚地看到中国品牌培育的两条基本途径。尽管在运作方式、认定主体上存在诸多不同，但从本质上的追求目标、运行效果等方面却是极为相似。同时，两条途径培育中国品牌同样产生了在原产地名称.保护中两个基本模式所造成的尴尬局面。（现行中国在对原产地名称保护上，既实行由国家工商行政管理总局商标局采取的集体商标、证明商标保护模式，又采取了由国家质量技术监督检验检疫总局实行的原产地域产品保护模式，其两种模式使众多企业不知所措，同时又造成了诸多不便）而在外国，对品牌的培育，都是以驰名商标这一基本模式进行的。比如：很多国家都将对驰名商标的保护，写入了各自的国内立法。在实践上，对驰名商标的保护基本都是交给法院根据具体情况判断。与此相比，中国的两条途径显然显得冗杂、拖沓。同时，也不利于中国品牌培育这一大目标、大方向。既然培育中国品牌是最主要的目标，那就应该在这个大前提下，整合所有资源，统一对中国品牌培育所采取的措施。而要达到这个目标，就必须深入分析造成中国品牌培育现状的原因。
第一、 错误认识是造成现状的直接原因。
长期以来，中国学界一直对品牌这一问题存在误区，将本为一体的东西人为地分割为两个部分，其一就是法学界强调的品牌即驰名商标的观点，另外则是管理学界倡导的企业发展战略之一的品牌战略。事实上，冷静分析品牌这一问题，其本身涵盖了法学、管理、策划在内的多个学科，它本身就是一个多学科的综合体。只是观察的角度不同，得出的观点也就不同而已。例如：法学界的学者侧重的是从法律保护权利角度来看待品牌的，而管理学界的学者则是从企业发展管理这一角度来看待品牌的。由于看问题的角度不同，所以得出的观点也不近相同。从哲学观点上来说，这被称为从不同层面和角度看待同一问题。
第二，中国传统行政运行体制的弊端，则是造成品牌培育现状的深层次原因。
长期以来，中国行政运作始终存在条块分割、各自为政这一严重弊端。它使得本来可以一个机关统一规范、管辖的问题，而分由不同行政机关进行管理操作，从而使原本简单的问题变得相对复杂起来。这样一方面既造成了行政机构人员庞杂、机构臃肿，从而浪费、消耗大量的行政资源，另一方面又造成了行政相对人——企业、个人的无所适从。同一事物竟由多达两家以上的行政机关进行管辖，这在中国并非奇闻怪事。因此，在中国品牌培育这一问题上，存在两条途径也并非怪事。
四、 中国品牌培育法律层面上的体系构建
1、 品牌的涵义及特征
正如前面在分析造成我国品牌培育现状的原因时所分析的那样，由于对品牌的理解、认知出于不同角度，因此，得出的观点各有差异。实际上，品牌应是一个涵盖知识、技术、市场份额、金流与物流的配送等内容的综合体。它并非直接单纯地与驰名商标划为等号，两者之间确实存在着紧密必然的联系，表现为驰名商标是品牌的外在标志，品牌则需要通过驰名商标的显著识别性，而得以推广。品牌追求的是价值内涵。 它具有稳定性、国际性、潮流性等特征。品牌并非驰名商标，而驰名商标也并非品牌。品牌理应涵盖驰名商标，而驰名商标则是品牌的一个方面，它具有影响一国相关产业政策制定与实施，影响某一行业标准的制定与实施的能力。一国品牌体系的培育、构建，应由统一的机构负责管理，在整合所有资源的基础上，培育中国的世界品牌。
2、 中国驰名商标与中国名牌产品的冲突
正因为中国名牌产品包含了中国驰名商标产品，如：联想、中华等，所以给广大企业和消费者都造成了相应的麻烦。即两者客体存在交叉，势必会引发矛盾与冲突。首先，令广大企业无所从。在原本各种评比、评奖较多的我国，中国名牌产品的推出，会使很多企业手足无措，原以被认定为“中国驰名商标”的企业，不得不花费大量的时间与精力去参加中国名牌产品的评选，造成了企业浪费大量精力不说，如前面所分析的，“中国名牌产品”与“中国驰名商标”称号对企业都起着异曲同工的作用。因而显得不是很有必要。其次，令广大消费者不知所措。对于广大消费者而言，驰名商标已经深入人心，获得“中国驰名商标”称号的产品，其实物质量一般都居国内同类产品领先地位，并已经达到了国际同类产品的先进水平。此外，在市场占有率、消费者的知晓程度、用户满意程度等方面，也都居于同行业前列。从某种角度而言，获得“中国驰名商标”称号的产品必然是中国的名牌产品。
由此可以看出，“中国名牌产品”与“中国驰名商标”同时并存实无必要。在我国，获得“中国驰名商标”称号的产品不单单只是国家对其给予充分必要的法律保护，而且还是扩大企业知名度、彰显企业的一个重要途径。
3、中国品牌培育法律层面上的体系构建
中国品牌体系的构建，应是一个综合的系统性工程。因为品牌自身就是一个集知识、技术、市场份额、金流与物流的配送等内容于一体的综合体。基于在我国获得“中国驰名商标”称号后，可以起到扩大企业知名度、彰显企业的作用，所以很有必要构建我国品牌法律层面上的体系。在这里，我仅限于对中国品牌培育法律层面上的体系构建，谈谈想法。
(1) 整合资源，由统一的机构进行管理运作。
正如上文所分析的那样，在我国存在两个认证（即“中国名牌产品”与“中国驰名商标”）实无必要。我们现在应该整合现有资源，统一交由国家工商行政管理局商标局进行管理。因为对于驰名商标早在1883年《巴黎公约》中就已有法律保护,而且Trips协议和我国新《商标法》对驰名商标又提供了更为严格的法律保护。因此,坚持走驰名商标—品牌,这条路不失为一条捷径。况且,我国也加入了《巴黎公约》和WTO,获得“中国驰名商标”称号后,还可以受到国外的法律保护。
(2) 统一规范,建立开放式体系,同时制定严格的准入条款和淘汰机制。
因为获得“中国驰名商标”称号是品牌培育并走向世界的重要步骤。因此,在确定了由统一机构进行管理运作后,还应制定统一严格的规范和标准,使获得“中国驰名商标”称号的企业能够始终保持产品的质量和服务的质量.此外,开放式体系中淘汰机制的建立,能使得获得“中国驰名商标”称号的企业都存在危机感,既可以起到督促企业自我严把质量关的作用,又可以避免玷污“中国驰名商标”称号现象的发生。优胜劣汰的机制,能使已松懈不合格的企业随时可以被抛弃在中国驰名商标保护之外。同时又可以使众多达到规定标准的企业获得“中国驰名商标”称号,杜绝一些企业认为获得“中国驰名商标”称号就可以一劳永逸的错误想法。
① 刘春田主编, 《知识产权法》 高等教育出版社 北京大学出版社, 2000版,第257页.
② 余涛, "品牌到底有多大本事?" 《中国知识产权报》,2002年5月31日.
(作者单位:上海大学知识产权学院) 通讯地址:上海市嘉定区城中路20号上海大学C楼610室 邮编:201800 E-mail: dabao0704@sohu.com 电话:021-69980193
关于印发修订建设工程监理与咨询服务收费标准的工作方案的通知
国家发展和改革委员会办公厅 建设部办公厅
国家发展改革委办公厅 建设部办公厅关于印发修订建设工程监理与咨询服务收费标准的工作方案的通知
发改办价格[2005]632号
国务院有关部门办公厅（室），有关行业协会，国资委管理的有关企业：
为规范建设工程监理与咨询服务收费行为，切实做好建设工程监理与咨询收费标准的修订工作，在认真研究和征求意见的基础上，我们制定了《修订建设工程监理与咨询服务收费标准的工作方案》，现印送给你们。请按照工作方案要求组织好本专业收费方案的测算及编制工作。并请于5月31日前将本专业工程监理与咨询服务收费标准方案初稿和编制说明（20份）；以及监理企业填报的测算表（2份），送建设部建筑市场管理司。
联系人及电话：
国家发展改革委价格司 倪 弘 徐义忠 010-68502286
建设部建筑市场管理司 逄宗展 吴 江 010-58933790
附件：修订建设工程监理与咨询服务收费标准的工作方案
国家发展和改革委员会办公厅
中华人民共和国建设部办公厅
二○○五年四月一日
附件：
修订建设工程监理与咨询服务收费标准的工作方案
为规范建设工程监理与咨询服务收费行为和秩序，引导工程监理与咨询服务价格的合理形成，维护建设单位、工程监理企业的合法权益，提高工程监理与咨询服务的工作质量，促进建设工程监理与咨询服务健康发展，我们拟对1992年原国家物价局和建设部颁发的《关于发布工程建设监理费有关规定的通知》（[1992]价费字479号）进行修订。现就修订建设工程监理与咨询服务收费标准（以下简称《收费标准》）的工作方案通知如下：
一、修订收费标准的原则
（一）适应建立社会主义市场经济体制的要求，建设工程监理与咨询服务收费实行政府指导价。
（二）收费标准要体现优质优价的原则，有利于提高工程监理与咨询服务的质量水平。
（三）收费标准的调整应当以监理与咨询服务工作的社会平均成本及相应的税费和合理利润为基础，充分考虑社会承受及接受能力和目前监理市场运行状况确定，并与工程勘察设计、前期咨询等收费标准适当衔接。
（四）收费标准按照工程性质综合分类，原则上不再按行业、部门分类。
（五）建设工程监理与咨询服务收费以工程概算投资额或建安工程费为基础（由部门或行业组织根据本专业工程特点确定计费基础），主要采用按投资额或建安工程费分档计费方式并辅以人工单价取费方式。以工程概算投资额或建安工程费为基础，采用按投资额或建安工程费分档计费方式时对不同专业、不同类型的工程，通过专业调整系数和工程复杂程度系数进行调整。
（六）充分考虑监理与咨询服务市场供求和竞争状况，发挥市场调节作用，赋予双方在价格形成方面相应的决策权。
二、修订收费标准的工作安排
收费标准修订工作，由国家发改委会同建设部，组织国务院有关部门和行业组织共同完成。
（一）国务院有关部门或行业组织按照本方案要求进行测算，测算时要选择有代表性的大、中、小型监理企业各不少于3家，分别对本专业工程进行测算，提出相应专业工程收费标准方案（初稿）和修订说明。
1、本专业工程收费标准方案（初稿）包括：工程监理与咨询服务的主要内容（附表一），各阶段工作量比例表（附表二），施工阶段基本服务取费基价表（附表四），本专业工程的复杂程度调整系数，本专业工程新旧收费标准曲线表（附表七），工程监理与咨询服务人员工日费用标准（附表九）。
2、修订收费标准方案（初稿）说明包括：目前本专业工程监理与咨询服务及其收费的现状和存在的问题，测算情况的汇总说明，拟订本专业收费标准方案的理由和依据。
（二）国家发改委会同建设部根据各有关部门或行业组织提出的专业工程收费标准方案（初稿），综合平衡基础并提出修订建议，组织有关部门进行协调修改，形成分专业收费标准方案。
（三）国家发改委会同建设部组织专家，对收费标准进行论证修改，并提出《建设工程监理与咨询服务收费标准（征求意见稿）》。
（四）国家发改委会同建设部在广泛征求建设单位、监理企业和相关单位意见的基础上，对《建设工程监理与咨询服务收费标准（征求意见稿）》进行论证、修改和完善，形成《建设工程监理与咨询服务收费标准（报批稿）》。
三、修订收费标准的具体要求
（一）收费标准包括建设项目实施阶段的招投标、勘察、设计、施工、设备采购监造、保修及后评估等阶段的监理与咨询服务的收费标准，不包括建设项目前期工作咨询收费，建设项目前期工作咨询收费按照国家计委发布的《关于印发建设项目前期工作咨询收费暂行规定的通知》（计价格[1999]1283号）执行。
（二）收费标准按照工程性质综合分类，同类工程只能有一个收费标准，由专家组汇总平衡各专业工程收费标准方案后形成。
（三）各专业工程的类别划分及复杂程度原则上参照《工程设计收费标准》（计价格[2002]10号）确定。
（四）投资额分档计费的计算基数为：经过批准的单项工程概算投资额或建安工程费用。请各编制单位结合本行业实际和特点，认真研究确定计费基数，并在编制说明中就计费基数的确定做必要的说明。
（五）进行成本、利润、税金测算时，测算数据必须真实。提出专业收费标准方案，应综合考虑专业的现实和发展情况，并在综合专业相关方面意见基础上拟订。
附表：一、工程监理与咨询服务的主要内容
二、各阶段工作量比例表
三、收费等级
四、施工阶段基本服务取费基价表
五、成本、费用、利润、税金测算表
六、各阶段工作量统计表
七、本专业工程新旧收费标准曲线表
八、施工阶段监理项目收支情况调查表
九、工程监理与咨询服务人员工日费用标准
附表一：
工程监理与咨询服务的主要内容
填报单位：
服务阶段 具体服务范围构成
招投标阶段 协助业主制定招标规划、委托招标代理机构、编审招标文件，参与工程的招标、标前会及现场考察、合同谈判、签订工作。
勘察阶段 协助业主编制勘察要求、选择勘察单位，核查勘察方案并监督实施和进行相应的控制。
设计阶段 协助业主编制设计要求、选择设计单位，组织评选设计方案，对各设计单位进行协调管理，监督合同履行，审查设计进度计划并监督实施，核查设计大纲和设计深度、使用技术规范合理性，提出设计评估报告（包括各阶段设计的核查意见和优化建议），协助审核设计概算 。
施工阶段 施工过程中的质量、进度、投资的目标控制，安全、合同、信息管理及现场协调。
设备采购监造阶段 编制设备采购方案和计划，参与设备采购的招标等咨询，协助业主签订设备制造合同，对设备的设计、零部件采购与生产、安装、调试等过程实施监督、管理、控制和协调，设备交付后保修期服务。
保修阶段 检查和记录工程质量缺陷，对缺陷原因进行调查分析并确定责任归属，审核修复方案，监督修复过程并验收，审核修复费用。
后评估阶段 对工程质量、安全、使用功能和寿命进行评价，对项目投资效益进行评价，并提交评价报告。
注：1、各填报单位应按照实际提供过的服务项目，从上表所列内容中选择填写。
2、此表由部门、行业协会和参加测算的监理企业填写。
