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现行民事诉讼法没有规定调查制度，一定程度上制约了民事检察监督工作的科学发展。中央明确提出了强化法律监督职能，依法明确、规范检察机关调查违法的程序，完善法律监督措施的要求。2010至2011年，两高三部以及两高相继出台两个司改文件，明确规定了对司法工作人员在诉讼活动中渎职行为的调查制度以及对民事生效裁判、调解的调查取证制度，在实践层面上对民事检察监督中的调查制度进行了明确。民事诉讼法修正案草案增加规定:人民检察院因提出再审检察建议或者抗诉的需要，可以查阅人民法院的诉讼卷宗，并可以向当事人或者案外人调查核实有关情况。首次规定了人民检察院因提出再审检察建议或者抗诉的需要可以向案外人调查核实的内容。为推动调查制度立法上的完善以及在实践中的发展，笔者建议，对民事检察监督的范围进行界定并对程序进行如下设计。

一、民事检察监督调查的范围

作为一种民事检察监督手段，调查服务于履行法律监督职能的需要，其范围应与法律监督的性质和对象相一致。曹建明检察长在全国二次民行检察工作会议上指出，“民行检察监督的范围、方式和方法有待进一步探索完善，但其基本要求仍然是:在法律授权范围内对发生的违法情形或生效的错误裁判进行监督。”因此，调查范围应围绕此来界定。总的来说，调查的范围应是针对司法工作人员在诉讼活动中的违法情形或生效的错误裁判、调解两大部分。在界定调查范围时，要注意以下几个问题:

1.对法官的职务行为违法进行调查与对生效的错误裁判、调解进行调查二者间的关系。(1)从监督客体的角度来看，对法官的职务行为违法的调查属于对人的调查，对生效的错误裁判、调解进行调查属于对事的调查。对人的违法行为进行调查及监督是此次司改一个突破性的进展。实践证明，错误生效裁判、调解和审判人员的职务行为违法往往交织在一起，在监督调查实践中不能顾此失彼。(2)从监督的不同阶段来看，对生效裁判、调解的调查属于对审判结果违法的调查，而对审判人员违法行为的调查则覆盖了整个诉讼活动的全过程。

2.民事诉讼当事人的违法行为是否应纳入调查的范围。近年来，虚假诉讼、恶意诉讼的案件在全国范围内屡有发生。民事诉讼法修正案草案二审稿增加了当事人行使权利应当遵循诚实信用原则的规定。检察机关对公民诉讼违法活动应否监督呢?如果单纯从民事诉讼法规定的检察机关有权对民事审判活动进行监督的角度看，应不包括对当事人、诉讼参与人的违法行为的监督。但这类案件中，双方当事人恶意串通，进行诉讼欺诈，谋取不法利益，损害了国家利益、社会公共利益，检察机关从维护司法公正的立场出发，应对这类严重破坏社会正义与公共利益的违法行为进行监督。

3.对生效裁判、调解的调查范围如何界定。笔者对北京市检察机关2008年至2010年办理的民事抗诉案件中运用调查取证权的情况进行了统计，发现实践中运用调查取证权集中在两个领域:一是判决依据的主要证据是伪证;二是新证据足以推翻原判决裁定的。众多的案例反映，法院审判过程中采信伪造证据的问题突出，凸显了对此调查取证的必要性。笔者认为，只要生效的裁判、调解出现民事诉讼法第179条规定的抗诉事由的，检察机关均可以进行调查取证。

二、调查的程序设计

1.调查启动程序。调查的启动应由检察机关依职权进行。同时，调查的启动应报经检察长批准。

2.调查进行程序。(1)明确规定调查中可以采取和禁止采取的措施。可以采取的措施包括询问当事人或有关知情人，查阅、调取或者复制相关法律文书或者报案、鉴定等案卷材料，但是禁止采取限制被调查人的人身或者财产权利的强制措施。(2)明确规定办案期限。调查一般应以一个月为限，确需延长的，可以报经检察长批准，延长两个月。

3.调查终结程序。对违法事实已经查清的，终结调查，由承办人制作调查终结报告，经部门负责人审核后，报检察长批准。此外，对于经调查可能认定有违法行为的，应当在结案前听取被调查人的意见，给予其申辩机会，必要时，还应补充调查和重新调查。

4.处置程序。经过调查确认违法行为存在的，经报检察长决定，分不同情况予以处置:(1)对调查认定违法行为成立但尚未构成犯罪的，以检察建议、纠正违法通知书或建议更换办案人的形式向人民法院提出纠正意见。(2)对调查认定审判人员涉嫌犯罪的，移送有关部门进行处理。(3)对调查认定生效裁判、调解确有错误，符合抗诉条件的，依法提出抗诉或发出再审检察建议。(4)对调查认定违法行为不成立的，应及时向被调查人所在机关说明情况，并消除不良影响，同时将调查结果及时回复举报人、控告人。

5.备案程序。对调查认定违法行为成立的，在提出处置建议后，应及时将有关材料报本级人大常委会备案，以便接受监督，同时向上一级检察机关民行部门备案。

此外，要保证调查的效力，必须要明文规定配套的保障措施，具体应为:规定有关部门配合调查的义务以及人民法院对监督措施的答复和反馈义务。

(作者单位:北京市人民检察院第一分院)
在新中国的立法史上，还没有任何一部法律像物权法那样在立法过程中命运多舛，饱受争议。即使是这部法律颁布之后，围绕它的争议依然频繁见诸报端。

虽然物权法已经实施近五年，但实践中的诸多因素决定着物权法的有效实施仍然面临着一些难以在短时间内解决的困难：

１.经济发展水平的制约。比如物权法第四十二条规定，“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”这一规定强调了征收必须基于公共利益的需要才能进行，但对于何为公共利益并没有做出明确的界定。有人认为之所以界定“公共利益”很困难，与当前的经济发展水平是有关联的。

２.物权法作为规范财产归属和流转的基本法律，其实施本身就必须借助于具体而有效的配套法律规范来实现，对于我国这样一个始终处于变革中的国家，各种利益关系始终处在变革之中，再具前瞻性的法律规定也有可能很快不合时宜，而实践中不断产生的新问题使得前瞻本身同样困难。目前我国除了前面提到的一些法规尚不能与法律有效衔接，还有很多相关法律制度尚属空白，无法形成解决问题的合力。尤其是在许多领域，仍然是只有政策而没有法律，政策大于法律，这无疑增加了运用物权法实现规则之治的难度。

３.物权法本身仍有不足。立法的过程始终伴随着各种利益的博弈，比如物权法第七十四条有关小区车位、车库的归属的规定，就是多种利益斗争的结果。因此，最终颁布的立法文本必定是多方利益妥协的产物，而不是真理战胜谬误的结果，不可能完全符合民法的基本理论和基本共识。

４.社会公众基于自身的期许对物权法进行了“意识形态化”的解读，并由此产生了很多有失偏颇的看法。现实中，一些人以物权法作为谋求个人不当利益的旗号，对物权法做符号意义的解读，只宣称自己的权利，而漠视自己的义务，这一问题的存在也影响了物权法的实施。

由上原因，重新定位物权法的目的在于有效地实施物权法，使其发挥“规则之治”的作用。而物权法的有效实施，实现其从纸面向实践的转化，司法机关任重而道远。

在社会现实语境下破解物权法难题

《法国民法典》的起草者波塔利斯就曾指出：“法律一旦成文就会以它被写成的样子存在下去。人却相反，他们永不停歇，他们总是在行动。这种不断的运动带来的后果因环境不同而不同，随时都会产生一些错综复杂的新情况、新事件和新结果。”所以司法者既要依据现有成文法律进行审判，又要让固定成形的法律能够运用于鲜活的生活，通过对法律的理解和解释，正确适用法律，从而做出公正妥当的司法裁判。

一部成功的物权法，固然需要移植具有普适性的基本物权规则，但更需要立足于本国的现实体制、历史文化、道德意识、传统习惯等等。因此，在我国的物权法中，处处可见“中国特色”。譬如：平等保护的中国式物权原则，民生至上的中国式物权关怀，以及在土地权益等中国式物权难题方面留有巨大的探索空间等。另一方面，物权立法的不完备、不具体、不明确问题使司法实践不断面临新问题，新困惑的挑战。例如：由于没有规定物权法定缓和规则，对一些没有规定的物权，例如典权、居住权、让与担保和所有权保留等，在实践中如出现纠纷应当如何处理；由于对物权的权利义务内容缺少明确的规定，在司法实践中究竟应当如何补充；由于对物权请求权究竟是否受诉讼时效的限制，与侵权请求权是何种关系，业主大会和业主委员会在实体法和程序法上的地位如何界定等都没有做出规定，法官处理具体纠纷时应当如何解决。可以说，物权法的实施为法官们运用法律智慧，施展才华，破解物权法难题提供了空间和舞台。司法者应准确把握物权法的立法精神和基本原则，全面了解物权法的立法背景、指导思想和基本原则；充分尊重和有效保障民众的合法利益，使裁判正确反映经济关系，维护经济秩序，推动社会发展，把法治精神与民众的认识、理解、愿望、要求统一起来；善于运用立法精神和基本原则作出正确适当的法律解释、法律推理和自由裁量，填补法律的漏洞，使抽象的物权法在具体适用中更加生动具体，取得最佳的司法裁判效果。

寻求最佳的物权纠纷裁判规范

在某种意义上，裁判规范是法官依照法定程序，经过审慎的思维探求到的，对个案具有针对性的判案依据。裁判规范不仅来源于成文的法律规范，而且包含了法官的探求过程和结果。一般的法律规范只关心法律的广泛适用性，因而很难顾及到案件的个性，但裁判规范则是一般的法律与个案特性相结合的产物。法官的判决必须考虑社会稳定、经济发展问题，而不应为了追求一个法律价值而不顾其他的社会价值。法官在司法过程中必须统筹考虑，权衡利弊得失，在原则性与灵活性之间寻求有机的平衡。从这个角度来看，在当前的司法实践活动中，有效实施物权法，审理好具体物权纠纷案件，同样需要法官的鉴别、判断、选择能力，从而形成最佳的裁判规范；同样需要法官在坚持公正理念的基础上，发挥主观能动性，使法律的真意得以发掘和准确适用。

寻求物权纠纷的最佳裁判规范，首先要研究和探求正式法源——制定法（如物权法、民法通则等的相关规定），并注意严格执行上位法优于下位法，新法优于旧法、特别法优于普通法的法律适用原则。其次，在正式法源中找不到解决案件需要的规范，或者虽已找到，但相关规范与当前社会所奉行的正义理念、道德观念严重背离的特殊情况之下，法官可依照法理、正义、善良风俗的寻求标准，到非正式法源（非正式法源主要包括法理学说、善良风俗、习惯、国家政策等）中寻找裁判规范，同时要对从非正式法源中寻到的裁判规范进行充分的法理论证和说明。因为明确的法律标准和严格的司法逻辑过程是维护法律秩序的必要保障。

在物权纠纷裁判规范的寻找中，物权法等法律规范的适用与其他社会规范的适用各有其相应的价值和功能，是相辅相成，缺一不可的。在一些案件中，法官可以直接适用物权法或其他法律规范对通过诉讼程序确定下来的案件事实，得出一个毋庸置疑的结果，体现了法律的确定性、可预见性、有序性、连续性和一致性。但是在另一些案件中，就会出现需要法官去其他社会规范中寻求裁判依据的特殊情况。这是法官在特殊情况下对于更大正义的追求，这些其他社会规范是对法律规范的必要弥补和辅助。这种“显而易见的脱离实际，严峻的事态，可能出现的不公平或者逼人的正义感，加上法官职业的敏感性，都会给法官发出背离常态的信号，决定路径和方法的取舍。”

以判例促进物权领域的规则之治

判例作为针对某一个案做出的具有法律效力的裁判，原本只应与本案的当事人有关，对本案的当事人发生法律效力。但是现代法治社会中，司法制度的主要功能已经不仅仅是解决纠纷，法官对个案做出的生效裁判客观上已经越来越多地对其他的案外人产生某种影响，对人们形成行为预期发挥越来越重要的作用。从这个意义上看，法治其实不是一个普及法律知识的过程，而是一个人们想象自己的利益与他人的利益一致性，也就是规则化社会行动的建构过程。

而另一方面，在目前的司法实践活动中，法官普遍都比较重视已经做出的判例，因为它在一定程度上有效满足了审理案件的现实需求，而且满足了统一法律适用标准和裁量幅度的需要。卡多佐曾言，“先例的背后是一些基本的司法审判概念，它们是司法推理的一些先决条件；而更后面的是生活习惯、社会制度，那些概念正是它们之中才得以生成。这种按根植于生活的规则所推导出的判决较易为人接受，且较易执行。”由此可见，判例作为对法律最具体、最生动的解释，可以帮助人们正确理解法律，进而保证司法审判活动的稳定与连贯。同时，判例也给法官审理案件提供了重要的范例和参照依据，有利于防止出现审理相类似案件时做出差异极大或者截然相反的裁判结果。

在司法实践中，适用物权法做出裁判的相关案件数量总体上仍然不多，审判实践经验的积累仍然欠缺，筛选、收集具有典型性的物权法判例也有待于时日。但是鉴于物权法在我国法律制度体系中的重要地位，以及物权法实施后给人们的生活带来的重大影响，司法实践中的物权法判例，必将对物权法规则体系的丰富和完善产生重要的促进作用，必将对人们在物权领域的行为预期产生重要的引导作用。因此，建立起成熟、完善、统一的物权法判例数据库，不仅有利于指导法官合理地运用这些已有的判例信息做出理性的司法判决，而且有利于社会各界监督司法判决的公正性和合理性。在这个意义上，判例的总结和积累促进了物权领域的规则之治，并且将为今后物权法的进一步完善奠定坚实的实践基础。

（作者单位：南开大学）