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系统法学研究的若干问题

李宝明


一、 观念障碍与技术性难题
系统法学是将系统科学与法学相结合而形成的一种法学思想、法学流派和法学理论，其核心思想是法或法律就是系统，任何法的现象都是具有系统意义的现象，可以运用系统科学方法加以解释和说明。有观点认为，严格意义上的法学与系统科学“合流”已经面临急需解决的技术性问题，既不仅要在法学研究中运用系统科学的“一般原理、原则、概念和方法”，而且要利用系统技术学、应用学和科技成果来定量表述法律现象，构造法学研究、法制建设的新图景。法学研究引进系统科学的技术性难题，反映了自然科学与社会科学统一合流的普遍性问题，这就是自然科学与社会科学之间存在着某些由来已久的“鸿沟”。这种鸿沟主要表现在：第一，两者研究对象的差别，自然科学以某种相对稳定的自然现象或较为简单的机能系统作为研究对象，而社会科学则主要以人和人类社会这一复杂的巨系统作为研究对象；第二，两者理论体系的差别，这种差别主要表现在两者的理论在可预言方面、可重复方面和清晰性方面的差别。
将自然科学和社会科学区别对待，在很大程度上确实存在上述观点所说的“鸿沟”。由于系统科学主要来源于自然科学，而法学又属于社会科学，上述观点无疑隐含着认为系统科学和法学也存在“鸿沟”的观点。这个隐含着的观点无疑构成将系统法学引进到法学领域中的一个重大障碍。这里就涉及到一个如何认识系统科学与法学的关系的问题，或者说如何加深对系统科学方法的认识的问题。
提出量子论的普朗克（M.Planck）认为，“科学是内在的整体，它被分解为单独的部门不是取决于事物的本质，而是取决于人类认识能力的局限性。实际存在着由物理学到化学、通过生物学和人类学到社会科学的连续的链条，这是一个任何一处都不能被打断的链条”。 “系统”、“信息”、“概念”与一切哲学范畴一样具有最广泛、最深刻、最高度的概括性，它们不只是概括物质世界或思维中某一领域或某一比较狭窄的方面，而是概括了自然界、人类社会和思维领域的一切现象和一切过程所共有的东西，解释这些现象和过程的一般规律。“以系统论、控制论、信息论为中心的系统科学，用整体论的、严谨精细的综合分析方法，将填平自然科学和社会科学之间的鸿沟，冲破因专业划分过细而形成的学科间的屏障。”根据这个论断，我们可以认为，那种认为法学研究中，必须在社会科学方法与自然科学方法作出明确的区分，必须在法学与其他社会科学方法之间化出一条界限的观点是片面的和不成立的。在这里我们可以说，系统科学与法学不是同一层次的知识体系，法学的研究对象包含于系统科学的研究对象之中。因此，那种认为由于系统科学与法学存在研究对象的差别而构成系统法学研究的一个技术性难题的观点，实质上是对系统科学方法以及系统科学与法学的关系的一种错误理解。
但是，我们还必须承认，相比于系统科学，目前的各种法学理论在理论的可预言方面、可重复性方面和清晰性方面是有距离的，有“鸿沟”的。在某种意义上，系统法学正是为了使传统的法学理论在这几方面有所改观而兴起的。如何使系统法学具有某种程度的可预言性、可重复性和清晰性，确实存在一定的技术性难题。如何解决这些技术性难题，我们可以从经济学和社会学移植到法学研究中得到初步的启示。经济学和社会学与法学一样同属于社会科学，经济学和社会学的研究对象在相当程度上和范围内与法学的研究对象是重合的、相同的，而且经济学和社会学中的一些基本概念和术语与法学中的一些概念和术语在直观的形式上和实质的内容上具有很强的“亲和性”，这使得经济学和社会学相对容易地移植到法学研究中，并建立相应的法学理论。系统法学研究中，也应当参考这种思路。解决这些技术性问题的过程，也就是一种系统法学理论确立和完善的过程。
二、知识结构与研究方向
一个法学研究者的知识结构，决定着其对系统科学的理解和认识。而其对系统科学有怎样的认识和理解，又决定着其如何将系统科学移植到法学，决定着其怎样研究系统法学。系统科学，首先是我国系统科学界的科学研究成果，对于系统科学的具体内容和理论框架，我国系统科学界也有不同的认识。系统科学中包含了很多复杂的数学原理和公式，法学学者是很难到达充分了解和精通的程度的。也许有个别法学学者有这样的能力，但是如果对系统法学不感兴趣，对系统法学研究也没有任何意义。作为法学研究，法学学者也不必对这些数学知识要到达充分了解和精通的程度。只要具备一定的自然科学知识，只要对系统科学的“一般原理、原则、概念和方法”有正确的和一定程度的认识和理解，就可以进行富有成果的系统法学研究。至于什么属于系统科学的“一般原理、原则、概念和方法”，目前的系统科学学科本身并没有明确的规定。作为法学研究者，在进行系统法学研究中，我们既应当尊重目前系统科学研究成果中的“共识”，也很有必要从系统科学研究成果中“各取所需”，充分发挥我们的想象力，形成我们自己的对系统科学的“一般原理、原则、概念和方法”的理解与认识。任何学科移植性的研究都不可能是简单的生搬硬套，想象力是必不可少的。
每一个法学研究者都是在一定的知识结构背景下产生一些法学理论观点的，这些观点是先于他们的完整的法学理论而在头脑中就形成了的。这些观点可能是研究者们思辨的火花，也可能是受他人理论或观点的激发而形成的灵感。这些观点一旦确定，思维过程以及理论创新就必然受到相应的影响和指引，或者说受到相应的束缚和制约。在那一层次、那一角度形成这些观点，就在相应的层次上、角度上展开思维。比如，将法的现象视为阶级现象，就自然而然形成阶级分析法学。系统法学也同样对法形成了一个基本观点或定义，既法或法律是系统。系统是个抽象的概念，同时也是容易理解的和接受的概念。因此，这种定义或这种思想，对法学研究的制约最小，为法学研究提供了极大的空间。如果我们在法学知识和自然科学知识两方面到达相当精通的程度，我们的系统法学就可以在“法哲学”方向、“实证法学”方向和“社会法学”方向取得均衡的丰富的发展，使得系统法学成为一个内容极其丰富的理论体系，我们对系统科学方法的运用，我们的思维过程以及理论创新就会呈现出一种相当美妙的景象，可上，可下，可“软”，可“硬”，可大、可中、可小，可定性描述，可定量描述，可局部描述，可整体描述。目前，在系统法学还没有成熟的时候，在我国法学界整体上知识结构有所缺憾的时候，我国法学界系统法学的研究应当侧重于作为系统法学基础的“法哲学”研究方向和“实证法学”研究方向，在我看来，也就是运用系统科学的一般原理、原则、概念和方法进行系统法学研究。
已有的非属于系统法学倡导者的学者的具有系统法学意义的研究成果，应当属于系统法学的“法哲学”研究方向和“实证法学”研究方向。这些研究成果，相比一些倡导系统法学的学者的“定量分析”、“系统工程方法的应用”等研究方向的研究成果，显然要具有更高的法学理论层次和法律实践应用价值。这说明，系统法学研究，必须首先重视某种“法哲学”和“实证法学”方向的研究。系统法学长期没有体现出其应有的理论地位和价值，没有受到我国法学界的相当重视，我认为，那些倡导系统法学的研究者没有在“法哲学”和“实证法学”研究方向上深入下去并取得一定成果，而是过多地侧重“法制建设”、“定量分析”和“系统工程方法的应用”这类问题，是重要的原因之一。系统法学倡导者们所进行的很多系统法学研究，由于大量充斥“法制建设”、“定量分析”和“系统工程方法的应用”等内容，并运用一些数学模型来表述这些内容，这构成了我国整个法学界了解和认识系统法学的技术性障碍，实际上也降低了系统法学的理论层次，削弱了系统法学应当呈现的抽象性、概括性和思辨性，容易使我国法学界对系统法学误解为只能研究一些细致末节的法的现象，甚至只是故弄玄虚。我认为，在系统法学研究中，运用系统科学的原理和基本概念解释和说明法的现象，与应用系统工程方法解决或预测立法、司法、执法实践活动中的一些具体问题，是应当区分考虑的。
三、谁会进行系统法学研究
作为一种事实情况，一个受过法学高等教育的人，没有极特殊的情况，是不会继续另一种自然科学方面的高等教育的，也不会去从事一种专业技术工作。目前我国法学界的中坚力量是在20世纪80年代初接受了法学高等教育，而后又直接从事法学教育和研究的一批中青年学者。其中很少有人具有相当的自然科学的知识，不少人还不能说对哲学以及历史学、政治学、社会学等社会科学有相当程度的理解。我国确实有一些人受过自然科学方面的高等教育后来又接受了法学高等教育，或者从事了法律职业，这些人从事系统法学研究时非常适宜的。不过这一少部分人很少会有进行系统法学研究的动力，这又与我国学术研究的评价和激励体制有关。系统法学研究是一件很辛苦的创造性工作，是一件相当耗费精力、时间和金钱的事情，是一件有风险的事情。“即使同时具备良好的自然科学知识和法学知识结构，也不一定在这一过程中做到实质性突破。”如果按照传统的法学研究方法进行研究，对传统的阶级分析法学进行改造和完善，对西方法学流派进行探讨，甚至是基本没有思想的抄袭，都能获得一定的学术名声、职称和经济利益，那么一部分有潜力的研究者当然就会认为，没有必要去辛苦地冒险地研究起初看起来注定是有些陌生和粗糙的系统法学。系统法学兴起时，我国的法学理论和法学方法都很“贫困”，科学和科学技术受到国家的鼓励和支持，强调按照科学和客观规律办事，那段时期也是我国改革开放初期，社会经济发展和法治建设都面临很多具体问题，可以说是“百废待兴”。在这些背景下，系统法学研究主要体现在“法治/法制系统工程”方面，是在所难免的，但是，在今天，系统法学研究没有实质性的进展和成果，我们不得不说与我国法学界的总体上的知识结构和法学研究的评价体制有相当关系。
一个受过自然科学领域高等教育的工程技术人员进行适当的观察与分析，就会发现法学研究本身、法律推理、人类设计的法律制度、法的实际运行、法律制度的演变等许多法的现象都体现了系统科学的原理，这些法的现象都可以进行系统科学的解释。他会认为一些法的现象可以成为系统科学的很好的素材和例证。逻辑上如此，事实上也是如此，几十年来，很多杰出的科学家从数学、物理学、生物学、计算机科学、经济学等方面大大丰富和发展了系统科学，他们的很多关于系统科学的研究成果都论及了法和法律，只不过他们基本上是点到而止，一代而过，没有展开论述。当然，系统科学的合理性与正确性也无需法学的参与和贡献。法学是一个开放的领域，对所有学科的学者都开放，绝不仅仅是受过法学高等教育的人们的领地，其他学科的学者对法学研究作出了巨大的重要的贡献的事情是很正常的，是常有的。如果我国法学界长期忽视和漠视系统法学，那么有一天,自然科学家、工程技术人员搞出了一个系统法学研究成果，也是很正常的。

作者email:lijingju@public.tpt.tj.cn

参考文献

《中国法理学研究综述与评价》，王勇飞、张贵成主编，中国政法大学出版社，1992年12 月第1版
《系统科学》上海科技教育出版社，许国志主编，2000年9月第1版。
《系统科学论著选（2）》，中国政法大学出版社，中国政法大学法治系统科学研究会编。
《探索与对话：法理学导论》，葛洪义，著，济南，山东人民出版社，2000年4月第1 版。


手机实名制实施的问题及对策分析

作者：邹瑜

1 引言
近年来，由于互联网信息的高速发展，加之我国社会经济水平的大幅提高，我国居民对通信的有效需求加大，手机用户数增长加快。据统计我国手机普及率达到近百分之三十，在手机逐渐成为一种大众消费品的同时，移动通信行业之间的竞争也随之加剧，为了占领更多的市场份额，各大手机运营商争相推出手机低价消费业务，但与此同时，也出现了不少的法律问题，手机违法短信就是其中一大问题，不少不法分子为了谋取非法利益，利用手机发送有害短信，升级实施手机犯罪。面对这种情况，有关部门曾采取了一些相应的措施，但在此情形之下，垃圾短信并没有销声匿迹，反而愈演愈烈。要使 “移动通信高速路”的建成，还是需要有完善健全的制度体系来对其进行保障，而手机实名制正是最有效的解决办法。
在海外的很多个国家以及中国，都决定用手机实名制来解决垃圾短信的泛滥问题，进而解决垃圾短信违法犯罪对广大手机用户正常生活的扰乱问题。人们强烈呼吁政府与移动运营商切实解决这个问题，通信环境的净化越来越受关注。从国内外的文献来看，对手机实名制研究以及争论一直处于激烈的局面，对手机实名制的思考涉及法律依据，公共治理政策，公民隐私权利的侵犯以及公权力与私权利之间的平衡等各个领域的问题[1]。

1.1国外研究现状

在国外，对于垃圾短信的防治也提出了实名制的办法，并在学术界掀起一股学术浪潮，海外有很多个国家已经有效的实行了手机实名制来遏制垃圾短信的猖獗。Sally Hui（2005）从垃圾短信获得的几个根本来源出发，指出了避免垃圾短信的各种办法，提出实名制让运营商截留垃圾短信以免用户受骚扰[2]。手机实名制在外国的实行，对中国手机实名制的顺利实行具有非常之大的借鉴意义。M.Asvial，D.Sirat，B.Susatyo（2008）在手机实名制的制度下，提出了应用的详细方法，介绍了手机实名制中实名制运行的具体模式和方法及应用的流程，和对短信投诉的数据结果进行了具体的分析，从而得出了手机实名制下的反垃圾短信的执行已成为治理垃圾短信以及短信诈骗的有效工具[3]。

1.2国内研究现状

在国内，对手机实名制的可行性的热议在2005年信产部的手机实名制的决定引发。王玲，温勇（2007）从手机实名制的违宪性，和其引发的公权力与私权利的冲突及其局限性等方面从法理学的角度来分析手机实名制[4]；熊彩亚，陈力（2005）从用户，移动通信市场，通信运营商三个方面分析手机实名制实行的必要性，并提出破解实行难困局的解决办法[5]。郭永宏，宋朝红（2006）主要从实名制的影响链入手分析手机实名制实施后受影响的各个机构所需要面临的现实的问题，以及对其进行PRINCE政策评估，计算手机实名制通过的可能性[6]。袁思羽（2010）对我国隐私权保护的法律现状及隐私伦理的分析，陈述了我国有关隐私权立法和构建隐私伦理现行不足的问题[7]。李志军（2006）从消费者在控制垃圾短信的投诉方面的动力不足方面陈述垃圾短信治理的难度[8]。李丽（2009）从公民的隐私权的法律保护方面论证网络实名实行的势在必行用以克减公民的隐私权利[9]。
针对各个学者的理论研究，论文对于手机实名制的发展趋势得出建议：为了手机实名制的顺利进行，各方面各个机构都要采取相应的措施，如电信企业要推行手机实名制应该从维护和加强用户公关，做好媒体公关，以及采取促进渠道商的积极性等方面进行努力。政府要致力于建立实名制法律体系，建立个人信用制度，完善公共管理者的保密规范，以规范手机实名制的施行。

1.3论文研究方法

论文采用文献研究的方法，阐述了手机实名制的概述，实行的问题以及解决对策等，并且搜集了各个国家在解决垃圾短信问题上实行手机实名制的措施，利用各国的案例可以给中国手机实名制的实施起到很好的借鉴作用。论文比较大的特点是由于手机实名制推出的时间并不太长，利用的资料中有很多部分是最新的新闻报道，对新闻报道进行搜集，加工和总结，这就增加了论文的与时俱进性和全面性。此外，本文利用提出问题、分析问题、解决问题的方法来研究手机实名制，最终提出对实施手机实名制的建议。

2 手机实名制概述

2.1实名制的概念

实名制是国家通过法律来规定公民必须履行某种义务的行为，从法律规则的内容角度来看，属于义务性规则。义务性规则虽然对他人和社会有利，对义务人确是不利的，是一种牺牲或“克己”。就实名制本身来讲，它是一个广义的概念。而顾名思义，就是真名实姓制度。以此为准广泛应用于存取款、则产登记、各种证件办理等。综上，对实名制的定义则为：
广义的实名制应当指一切涉及登记制度的，国家要求的不侵犯个人隐私前提下的对个人基本信息掌握及登记的法律制度。狭义实名制是指依据国家法律法规规定，服务使用者(包括自然人、法人或其他组织)接受国家公共服务时，应当登记使用者本人真实的身份资料信息的管理制度。使用者身份资料包括：(1)使用者为个人的，应当登记使用者的有效身份证件资料，如居民身份证、护照、台胞证、士官证等；(2)使用者为单位的，应当登记单位有效身份证件资料，如营业执照及其他合法有效的批准成立证照等[10]。

2.2手机实名制的概念

手机实名制，是指移动通信运营商在办理申请者(无论是个人还是集体用户)手机入网手续时，对用户的相关身份证件进行审查并登记在册便于检查的做法。申请者为个人用户的，应当出示有关个人身份证件；申请人为单位的，移动通信运营商应当登记其名称、地址和联系人等事项。简单一点来说，手机实名制就是手机使用者在申请进行通信活动时应当提供真实有效的个人信息和接受身份证确认的制度。另外，手机实名制也是一种后台实名制，即现实生活中人们实行各项活动时不会主动透露个人真实身份信息，但人们的真实身份都已经在有关部门进行备案的一种实名方式。这实质上是将其现实社会身份备案于运营商的服务器数据库中以备查验 [11]。

3 对手机实名制的论争

“手机实名制”于2010年9月1日起实行，并力争上升为国家法律。此消息一出，立即引起社会的强烈反响，随之而来其在国内褒贬不一的大讨论也汹涌而来。

3.1对手机实名制的质疑

3.1.1手机实名制操作难

移动通信的操作难的问题主要是在设备方面，为了配合手机实名制，运营商在设备和系统方面要做一些改动，过去运营商系统中只有简单的等级功能，但是现在为了打击非法短信和垃圾短信，需要对这些有害信息进行过滤，因此，运营商的系统设备功能需要深化，并增加一些检测功能，这对于运营商的系统设备来说是比较复杂的。另外，对于绝大多数的预付费手机面临着运营商无比巨大的工作量，这将对移动运营商在操作上带来很大的压力[12]。

3.1.2手机实名制引发公权力与私权利冲突

手机实名制的实施，就其实际效果来说，“实名制” 也未必如人们想象的那样单纯。最可能的后果是：这种举措徒然增加了政府控制社会的权力，而是否真的能以此遏止手机短信的危害则还是一个未知数。广大用户的个人资料为通信运营商所掌握，引发了人们对通信运营商的信任危机。人们担心实名制后，个人的真实资料为不法分子通过各种渠道所掌握，从而给个人造成不必要的损失，这也是目前对手机实名制的最大争议所在。从主管部门的角度来说，他们希望通过此举实现更大的利益，即社会秩序得以维护。按照我们中国人的思路如果是对国家大局，人民利益有益的事情，牺牲一些个人利益又如何呢？此时，权力与权利之争不可掩饰的突现出来了。到底是为了国家利益而牺牲个人权利，还是国家权力为个人权利让步呢？也许有人说，即使侵犯了隐私权也只是少数人的利益，对于整体大局不会有什么影响，就更不应该对这些人的权利予以关注了。但是，少数人的利益就不应予以保护吗？如果法律可以这样，那么这样的法律还可以称之为良法吗？权利与权力之争一旦产生，在法治国家往往会权利制胜。在一个法治国家中，当私权利对决公权力的时候，面对国家这样一个强大的权力主体，法律往往会倾向于保护处于弱势的公民权利。所以，又要实行实名制又要保护公民的隐私权，确实是一个复杂的立法过程。

3.1.3手机实名制并不能解决所有的短信滥发问题

首先 ,针对短信乱发问题 ,有必要强调的是主管部门首先应加强对电信运营商的管理。如果付出了公众的私权而没有实用性 ,会成为鸡肋法规 ,成为烧钱机器 ,成为影响制定者形象的话柄 ,甚至成为执行部门心中盲目的定心丸。显然 ,天生急功近利的实名制会面临实践的挑战。其次 ,手机实名制并不是解决短信滥发的唯一手段。主管部门完全可以通过其他手段 ,如加强对短信群发业务商的管理 ,加强对此类犯罪的打击力度等等 ,都可以遏制这种违法犯罪行为的发生。此外 ,法律具有滞后性。随着科技的发展 ,手机实名制也不能解决未来可能发生的由其他媒介进行的短信滥发行为[3]。