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何谓现有技术抗辩

我国专利法第二十二条规定：“现有技术”是指专利申请日以前在国内外为公众所知的技术。现有技术的公开方式有：涉案专利申请日以前在世界任何地方通过公开的出版物发表、在国内外公开使用或以其他方式为公众所知。

现有技术抗辩系我国2008年修订专利法时新增加的制度。专利法第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

现有技术抗辩主要涉及发明专利及实用新型专利，而现有设计抗辩则主要涉及外观设计专利（为行文方便，下文将“现有技术抗辩及现有设计抗辩”统称为“现有技术抗辩”）。根据现有技术抗辩理论，虽然被控侵权技术落入涉案专利权保护范围，但因被控侵权技术使用的是公开的现有技术，根据上述规定，法院将直接判定被控侵权技术不构成侵权。在此情形下，被控侵权人无须启动专利无效程序就可免责，由此可减少当事人讼累。


现有技术抗辩的判断

根据专利法第六十二条的规定，判断被控侵权技术是否“属于”现有技术时，一般采用类似专利授权中的新颖性判断原则。首先，要适用新颖性的单独对比原则，不允许将几项现有技术结合起来比对。如果一项现有技术与被控侵权技术完全一致，则现有技术抗辩成立。其次，如果被控侵权技术与现有技术存在差异，但差异仅仅是“惯用手段的直接置换（如螺栓换成螺钉）”或“所属技术领域的公知常识”等，也应认定现有技术抗辩成立。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定：被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。上述司法解释中使用了“无实质性差异”的措词，比专利法第六十二条的规定走得更远。此处的“无实质性差异”标准显然宽于新颖性判断中“惯有手段的直接置换”等概念，进入了“明显无创造性”的范围。

如何判断被控侵权技术与现有技术“无实质性差异”，可谓众说纷纭。有人认为此处的“无实质性差异”标准就是“明显无创造性”标准；有人认为“无实质性差异”标准就是“无创造性”标准；还有人主张在出现专利技术、被控侵权技术、现有技术三者相互接近但均不相同的情形时，按照“更接近原则”进行判断：如果被控侵权技术更接近于专利技术，则构成侵权；如果被控侵权技术更接近于现有技术，则不构成侵权。笔者认为此处“无实质性差异”标准应理解为“明显无创造性”标准：在被控侵权技术与现有技术存在差异，但被控侵权技术相比现有技术“明显无创造性”时，应认定现有技术抗辩成立。如果被控侵权技术与现有技术相比不属于“明显”无创造性情形，则不应认定现有技术抗辩成立。此时，如果被控侵权人认为专利技术相对于现有技术未达到法律规定的创造性程度，则可通过无效程序主张其权利。


现有技术抗辩的举证

现有技术抗辩是抗辩权的一种，其举证责任应由提出抗辩的一方当事人来承担。对于出版物公开，当事人须提供有明确出版时间的出版物；对使用公开，当事人可通过公证等方式来举证证明相关现有技术的技术特征及其公开时间。总之，抗辩人不但要证明现有技术特征与被控侵权技术特征相同，更要证明相关现有技术的公开时间在专利申请日之前。鉴于专利诉讼的专业性、复杂性，在当事人提供了初步证据，但其对技术细节的进一步举证存在困难时，法院可以根据当事人的申请采取证据保全、现场勘验等措施。


(作者单位：江苏省徐州市中级人民法院)
山东省青岛市人民政府


青岛市对外贸易承包经营暂行办法
市政府



为认真贯彻国务院《关于加快和深化外贸体制改革的规定》，实行“自负盈亏，放开经营，工贸结合，推行代理制”，全面落实对外贸易承包经营责任制，进一步调动外贸经营企业和出口生产企业扩大出口创汇的积极性，现结合我市实际情况，将外贸承包办法暂定如下：

一、承包方式
对中央下达给我市的出口承包指标，分别层层承包到外贸经营企业和出口商品生产企业。
1．外贸经营企业（含工贸企业，下同）承包，发包方是市经贸委、财政局。
2．市各局（公司）所属的出口商品生产企业承包，发包方是市经委、经贸委、财政局、各主管局（公司）。
3．各县（市）、区的承包方是经计委、财政局、外贸公司、发包方是市经委、财政局、经贸委。各县（市）、区对市承包之后，再将外贸承包指标分别落实到出口商品生产企业。
4．出口商品生产企业在签订承包合同的同时，要与外贸经营企业签订供销协议，确保双方按时、按质、按量供货和收购。此项供销协议分别做为各自承包合同的附件，同样具有法律效力。
5．出口商品生产企业已实行承包但在承包合同中没有外贸承包指标的，都要加以补充，并与外贸经营企业签订供销协议。

二、承包指标
1．将我市对国家承包的出口收汇、上缴外汇额度和出口收汇基数内人民币补贴等三项基数，层层承包到基层企业。
2．外贸经营企业的承包指标是：出口收汇、上缴外汇额度和出口补贴等三项。其中“补贴”基数，分解为“综合换汇成本”与“亏损总额”。如属盈利企业则为“上缴利润”基数，分解为“综合换汇成本”与“利润总额”。
3．出口商品生产企业和各县（市）、区的承包指标是：供货总额和主要品种、数量、质量、供货时间。
4．各外贸经营企业向市承包的“三项基数”，由市经贸委、市财政局根据国务院的《规定》。以一九八八年批准的出口收汇计划为基础，按照现行外汇分成的有关规定，逐户核定承包出口收汇基数和上缴外汇额度基数，同时要在逐项测算各种商品换汇成本的基础上，逐户合理核定综
合换汇成本和出口补贴基数或上缴利润基数，对核定的亏损企业实行超亏不补，减亏全留或分成。对核定的盈利企业实行上缴利润递增包干，超基数全留或分成，欠收自补。
5．未承担市向中央统一承包任务的外贸企业和经济开发区，由市经贸委和市财政局单独核定承包基数。
6．轻工、服装、工艺三个改革试点行业，按国务院有关规定执行，由承包企业单独核算，单独考核，自负盈亏。

三、地方留成外汇的分配
1．市留成外汇进行调剂的人民币收入和市承包出口补贴的年度结余，以及中央财政和外贸下拨的专款，作为市财政支持外贸出口资金使用。
2．超承包基数地方留成的80％外汇额度，除交市10％以外（高亏商品经批准可适当减免），其余70％原则上由市外贸经营企业与出口商品生产企业协商分配，自行调节，自负盈亏。交市的10％由市计委和市财政局统筹安排，调剂使用。

四、奖　罚
1．外贸经营企业如完不成承包的年度出口收汇基数和上交外汇基数，必须以企业留成外汇或以自有资金购买调剂外汇进行抵补，并扣减承包企业经营者当年收入，直至保留其基本工资的一半；企业领导班子其它成员，也要承担相应的经济责任。
2．外贸经营企业完成承包的年度出口收汇基数和上交外汇基数，并且达到或低于市核定的换汇成本，可按规定照拨出口补贴和出口奖励金，如超额完成出口收汇基数可按超基数收汇的一定比例或绝对额对职工加发奖金，从企业职工奖励基金中列支，年奖金总额不超过六个月，免征奖
金税。此项奖金按贡献大小进行分配。
3．外贸经营企业均实行工资总额与经济效益挂钩浮动办法，并将出口收汇列为经济效益的考核指标或挂钩指标。
4．出口商品生产企业完不成出口供货承包基数，视同完不成利润承包基数一样进行扣罚。

五、资金管理
1．外贸经营企业承包后，建立资金分帐管理制度。企业减亏和超收分成的资金，市财政除应按国家政策核定企业生产发展基金、职工福利和奖励基金的分配比例外，也要核定适当比例的风险基金，由企业逐年提取，专户存储，以丰补欠和补充企业自有流动资金。
2．根据财政部关于划归地方的出口补贴基数列入地方预算，由地方财政统一调度，但不调整地方财政收支基数的规定，市财政要根据市外汇管理局提供上月的分企业的实际收汇数、上缴外汇额度数，通过“外贸企业亏损补贴”科目按月先行退库拨补，按季进行清算，年终根据全市完

成上缴中央外汇的情况，与中央财政单独结算后，多退少补。

六、有关政策和措施
1．只要产品在国际市场上有销路，换汇成本合算，有对外经营能力的生产企业、群体和企业集团，经批准可自营出口业务，其他企业可由外贸部门代理出口或利用市外贸部门的名义和帐户直接对外谈判成交，并相应承担出口收汇、上缴外汇任务。市外贸和有关部门都应给予积极支持
和配合。市外贸部门可根据有关规定提取一定比例的手续费。

2．市重点出口商品生产企业的领导同志可选派到市外贸专业公司挂职，直接参与外贸经营工作。一些出口产品占比重较大的生产企业，也可选派一部分懂外销业务、熟悉商品情况的人员到外贸经营企业，与外贸企业经营人员一起安排组织生产、出国考察、推销产品、谈判成交。到外
贸部门挂职和工作的同志，关系不转，待遇随原单位不变。
3．凡外地企业委托我市外贸经营企业出口产品，其创外汇分成由双方商定，给予优惠照顾。
4．建立市场外汇调剂市场。企业自有外汇，可到外汇调剂市场进行调剂，调剂所得的人民币，可按有关规定支配使用。



1988年3月24日