浙江省民兵工作实施办法
浙江省人大常委会
浙江省民兵工作实施办法
浙江省人大常委会
(1992年2月29日浙江省第七届人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过 1992年3月2日浙江省人民代表大会常务委员会公告第三十四号公布 1992年3月3日起施行)
目 录
第一章 总 则
第二章 民兵工作领导、管理体制
第三章 民兵组织建设
第四章 民兵政治工作
第五章 民兵军事训练
第六章 民兵武器装备管理
第七章 民兵执勤
第八章 奖励和处罚
第九章 附 则
第一章 总 则
第一条 为加强国防后备力量建设,维护国家安全和社会稳定,根据《中华人民共和国兵役法》、《民兵工作条例》和国家其他有关规定,结合本省实际,制定本办法。
第二条 民兵是中国共产党领导的不脱离生产的群众武装组织,是国家武装力量的组成部分,是中国人民解放军的助手和后备力量。
第三条 民兵工作应当服从国家经济建设,适应国防建设需要,贯彻人民战争思想,坚持劳武结合,坚持民兵制度与预备役制度、民兵工作与战时兵员动员准备工作相结合。
民兵工作应当实行控制数量,提高质量,抓好重点,打好基础的方针,做到组织落实、政治落实、军事落实,召之即来、来之能战。
第四条 公民应当依法参加民兵组织,履行兵役义务。民兵应当依法参加民兵活动,完成民兵任务。
第五条 省、市(地)、县(市、区)人民政府和军事领导指挥机关根据需要可以召开民兵代表会议。
第六条 民兵事业费的使用和管理,按国家和省的有关规定执行。企业事业单位民兵日常活动经费,按省的有关规定执行。
第二章 民兵工作领导、管理体制
第七条 民兵工作受人民政府和军事领导指挥机关的双重领导。
省军区、军分区和县(市、区)人民武装都是本区域的军事领导指挥机关,负责本区域的民兵工作。
驻军单位应当积极协助当地军事领导指挥机关开展民兵工作。
第八条 乡(镇)、街道和企业事业单位按规定设立的人民武装部(以下简称基层武装部),负责办理本区域、本单位的民兵工作。
按规定不设立人民武装部的企业事业单位,应当确定一个部门负责办理本单位的民兵工作。
城市工交、财贸等系统,应当按规定设立人民武装部或确定一个部门指导本系统的民兵工作。
第九条 基层武装部受军事领导指挥机关和人民政府领导。
基层武装部的机构设置、变动和人民武装干部的配备、职级待遇,按国家和省的有关规定执行。
基层武装部的正规化建设应当符合军事领导指挥机关的要求。
第十条 各级人民政府应当加强对民兵工作的领导,统筹安排民兵工作,组织和监督完成民兵工作任务。各级人民政府有关部门应当协助军事领导指挥机关依法开展民兵工作,解决有关实际问题。
企业事业单位及其主管部门应当按当地人民政府和军事领导指挥机关的要求,把民兵工作纳入管理计划,落实责任制,完成民兵工作任务。
第十一条 城市民兵工作按“条块结合、以块为主”的原则分级负责:
(一)在职职工5000人以上的企业事业单位的民兵工作,由市(地)人民政府和军分区负责;
(二)其他设有基层武装部的企业事业单位的民兵工作,由县(市、区)人民政府和县(市、区)人民武装部负责;
(三)按规定不设立基层武装部的企业事业单位的民兵工作,由街道办事处人民武装部或系统人民武装部负责。
第十二条 农村民兵工作由乡(镇)人民政府和乡(镇)人民武装部负责。
第三章 民兵组织建设
第十三条 18岁至35岁符合服兵役条件的男性公民,除应征服现役外,应当服预备役;在建立民兵组织的单位,应当编入民兵组织。民兵干部的年龄可以按规定适当放宽。
服现役期满的退役军人,经县(市、区)人民武装部登记服预备役的,应当按规定编入民兵组织。
第十四条 符合民兵条件的28岁以下的退役军人、经过军事训练的人员和选定参加军事训练的人员,可编为基干民兵。符合民兵条件的女性公民根据需要编为基干民兵。
城市民兵专业技术分队和沿海地区、岛屿的基干民兵年龄可以按规定适当放宽。
挑选基干民兵,由基层武装部按规定的政治条件进行审查,有关部门予以配合。
第十五条 符合下列条件之一的,应当建立民兵组织:
(一)农村乡(镇)、行政村;
(二)符合条件人员够编一个基干民兵班或一个民兵排的城市企业事业单位和街道;
(三)其他具备建立民兵组织条件的单位。
单位已建立人防专业分队、交通战备专业分队的,未编入专业分队的符合民兵条件的人员应当按规定组建民兵组织。
具备建立民兵组织条件的城市工交、财贸等系统,可以根据实际情况,按系统组建民兵组织。
第十六条 民兵编组应当符合便于领导、便于活动、便于执行任务的原则。城市一般以企业事业单位、街道为单位编民兵排、连、营、团,农村一般以行政村为单位编民兵连、营。具体编组方法,由省人民政府和省军区根据实际情况确定。
基干民兵应当单独编组,根据人数编班、排、连、营、团。
第十七条 基干民兵组织建设应当符合军事领导指挥机关的要求,合理布局,突出重点,控制规模,保证质量。
基干民兵组织规模和各类人员的比例应当符合规定要求。沿海地区、岛屿和其他有特殊情况的地区和单位,女民兵比例可以适当提高。
第十八条 乡(镇)、街道、企业事业单位应当按军事领导指挥机关的要求,根据战备需要和现有武器装备,在基干民兵中组建民兵专业技术分队。一个单位一般编一种专业技术分队。沿海地区、岛屿、重点人防城市、交通枢纽和其他重要目标所在地,应当组建民兵高炮营、团或相应
的民兵专业技术分队。民兵专业技术分队可以跨单位编组。
民兵专业技术分队、人防专业分队、交通战备专业分队实行统筹规划,合理布局,分别编组,归口管理。
第十九条 市(地)、县(市、区)人民政府所在地和重要目标所在地、大中型企业以及沿海地区、岛屿的战备重点乡(镇),应当按军事领导指挥机关的要求在基干民兵中组建应急分队。
民兵应急分队的规模和数量,由省人民政府和省军区确定。
第二十条 基干民兵连(营)建制的变动,应当报军分区批准;基干民兵团和省定点的民兵应急分队及民兵专业技术分队连以上建制的变动,应当报省军区批准。
第二十一条 民兵干部由政治思想好、身体健康、年纪较轻、有一定文化知识和军事素质、热爱民兵工作的人员担任。
民兵干部一般从退役军人中选拔。
第二十二条 民兵干部由本单位提名,由基层武装部或军事领导指挥机关按规定权限任命。
企业事业单位民兵连以上军政主官,由本单位负责人兼任;乡(镇)、街道民兵组织军政主官由人民武装干部和本单位负责人兼任;农村行政村民兵连以上军政主官,一般应当是村的领导成员。
基干民兵连以上军政主官由人民武装干部和本单位负责人兼任。
第二十三条 民兵组织应当按国家和省的有关规定每年整顿一次。
乡(镇)人民政府、街道办事处、企业事业单位应当根据上级人民政府和军事领导指挥机关的要求,落实年度基层民兵组织整顿工作,集中点验,并组织检查验收。
第四章 民兵政治工作
第二十四条 民兵政治教育由军事领导指挥机关、基层武装部和民兵组织负责组织实施。
民兵政治教育以中国共产党的基本路线教育、国防教育和反和平演变教育为重点,进行民兵性质任务、优良传统、爱国主义、革命英雄主义、形势战备和政策法制等教育。
民兵政治教育时间、内容与方法,按国家和省的有关规定执行。
第二十五条 各级军事领导指挥机关和基层武装部应当加强民兵思想政治建设,提高民兵政治素质,增强民兵国防观念和依法履行兵役义务的自觉性,组织和发动民兵带头参加两个文明建设,完成民兵工作任务。
第二十六条 市(地)、县(市、区)军事领导指挥机关和基层武装部应当会同有关部门,加强民兵思想、文化等活动阵地的建设,组织民兵学习科学文化知识和生产技能,因地制宜地开展以劳养武活动。
第五章 民兵军事训练
第二十七条 民兵年度军事训练任务,由军事领导指挥机关根据各地区、各单位基干民兵数量和民兵担负任务的需要,统筹安排,突出重点,逐级下达。因特殊情况需要减少、免除当年训练任务或调整专业兵训练比例的,应当报经省人民政府和省军区批准。
第二十八条 民兵军事训练应当以技术、战术基础训练为主,提高民兵执行任务的基本军事技能。对民兵专业技术分队和沿海地区、岛屿、重点人防城市的民兵,应当根据当地实际需要,进行必要的应用训练。
第二十九条 民兵军事训练由县(市、区)人民武装部组织实施。难度较大的专业技术兵军事训练,可以由军分区和县(市、区)人民武装部共同组织实施。
驻军单位应当积极协助当地军事领导指挥机关开展民兵军事训练。
第三十条 民兵军事训练的对象和时间,按国家和省的有关规定执行。
第三十一条 民兵军事训练应当根据军事领导指挥机关的规定,建立健全教学、训练、检查考核、总结评比、登记统计、奖惩等制度,实行规范化训练。
第三十二条 县(市、区)人民武装部应当根据《民兵军事训练大纲》规定的标准对参训民兵进行考核。考核不合格或总评成绩不合格的,应当补训补考。
第三十三条 县(市、区)应当逐步建立民兵军事训练基地;民兵比较集中的城市,应当逐步建立民兵军事训练中心。民兵军事训练基地(中心)及其配套设施建设经费,由当地人民政府解决。
民兵军事训练基地(中心)应当健全管理制度,逐步完善教学、训练、生活等设施,保障军事训练的需要。
民兵军事训练基地(中心)由县(市、区)人民武装部、军分区负责管理。
第三十四条 民兵军事训练应当在民兵军事训练基地(中心)集中进行。未建立民兵军事训练基地(中心)或集中训练确有困难的,经军分区批准,可以由县(市、区)人民武装部统一组织分片设点训练。
第三十五条 民兵军事训练的教材、器材及其他必需物资,由军事领导指挥机关分级负责保障。各级人民政府及有关部门应当予以配合,帮助解决有关实际问题。
民兵军事训练教材、器材,应当严格管理,不得挪作他用。
第三十六条 农村民兵在参加军事训练期间,由乡(镇)人民政府采取平衡负担的办法,按当地同等劳力的收入水平给予误工补贴。
企业事业单位的民兵在参加军事训练期间,由所在单位照发工资和奖金,福利待遇不变。
民兵参加军事训练的伙食补助和住返差旅费,按国家和省的有关规定办理。
第六章 民兵武器装备管理
第三十七条 各级人民政府、军事领导指挥机关和有关单位应当加强民兵武器装备的安全管理和技术管理,确保武器装备安全、完好、有效。
第三十八条 市(地)、县(市、区)应当按国家和省的规定建立民兵武器装备仓库;配有民兵武器装备的乡(镇)、街道、企业事业单位和海防民兵固定哨所,应当建立武器室。民兵武器库(室)应当按规定配备专职看管人员,完善报警、消防、防盗等安全设施,健全管理制度。
民兵武器库(室)看管人员的选配,应当按有关规定事先报经市(地)、县(市、区)军事领导指挥机关审查批准。
民兵武器装备仓库的建造、维修所需经费由当地人民政府解决。民兵武器室(含民兵高射武器库)的建造、管理经费,由保管武器的单位解决,或按当地人民政府有关规定办理。
第三十九条 民兵武器装备应当在民兵武器装备库(室)集中保管;民兵军事训练期间,可以临时配发到民兵军事训练基地(中心)保管;因执勤、训练需要配发给民兵或民兵组织的,应当报经县(市、区)人民武装部批准。经批准保管和使用民兵武器装备的人员,应当严格遵守纪律
和操作规程,妥善保管民兵武器装备,不得遗失、损坏。
民兵武器装备保管,应当健全登记统计、擦拭保养和检查等项制度。具体保管办法由省军区规定。
第四十条 民兵武器装备的报废审批权限,按国家有关规定执行。民兵武器装备的报废和销毁,由省军区统一组织实施。
第四十一条 动用民兵武器弹药的批准权限按下列规定执行:
(一)担负战备执勤、社会治安勤务需动用民兵武器弹药的,由县(市、区)人民武装部申请,经军分区审核后,报省军区批准;
(二)民兵军事训练需动用民兵武器弹药的,由县(市、区)人民武装部批准,报军分区备案;
(三)民兵应急分队执行任务需动用民兵武器弹药的,由省人民政府和省军区批准,报上一级军事领导指挥机关备案;
(四)除兽害需动用民兵武器弹药的,由县(市、区)人民武装部提出,经军分区审查,报省军区批准;
(五)紧急情况下需动用民兵武器弹药的,由县(市、区)人民武装部报同级人民政府批准,同时向上级军事领导指挥机关报告。
民兵武器弹药的发放,应当严格登记制度,加强管理,确保安全。执行任务完毕,应当及时清点,上收入库。
第四十二条 民兵武器装备不得擅自制造、装配、出售、出租、出借或用作交换其他物资。
第四十三条 公安机关应当配合人民武装部门,把民兵武器装备库(室)纳入重点保卫目标,落实联防方案,依法打击盗窃、破坏民兵武器装备的违法犯罪行为。
第四十四条 经常担负战备执勤和社会治安勤务的民兵,由所在单位或乡(镇)人民政府、街道办事处按军事领导指挥机关的要求,配备必要的物资器材和交通工具。
第七章 民兵执勤
第四十五条 民兵执勤的主要任务是:
(一)配合人民解放军和人民武装警察部队,担负海防战备勤务,保卫海防安全;
(二)协助公安机关、人民武装警察部队和有关部门保护重要目标,保卫国家和人民生命财产安全;
(三)参加本地区、本单位的治安保卫活动,配合公安机关维护社会治安;
(四)参与国防工程的管理维护工作;
(五)担负抢险救灾和其他适合民兵特点的突击性任务;
(六)战时参军、参战、支前,或坚持就地斗争。
第四十六条 组织民兵担负勤务,应当根据任务需要,并爱惜民力,严格控制。使用民兵担负勤务的审批权限如下:
(一)使用民兵担负战备勤劳,由军事领导指挥机关按级上报批准;紧急情况下,可以由县(市、区)人民武装部和同级人民政府批准,同时报告上级军事领导指挥机关;
(二)使用民兵担负社会治安勤务,由军事领导指挥机关报同级人民政府批准,并报上级军事领导指挥机关备案;
(三)使用民兵担负守护铁(公)路、桥梁、隧道、仓库、电站、重要军事设施等重要目标勤务,由目标归属单位根据国家有关规定向当地人民政府和军事领导指挥机关提出申请,报省军区批准;
(四)使用民兵应急分队执行任务,由军事领导指挥机关经同级人民政府同意,报上一级军事领导指挥机关批准;
(五)在乡(镇)、街道、企业事业单位范围内使用民兵担负抢险救灾、保护生产和其他适合民兵特点的突击性任务的,可以由乡(镇)、街道、企业事业单位自行决定,报县(市、区)人民武装部备案。
民兵担负上述勤务一般不携带武器弹药;需要携带的,按本办法第四十一条规定执行。
第四十七条 民兵执勤的组织工作按下列规定执行:
(一)民兵担负战备执勤,由军事领导指挥机关组织实施;
(二)民兵担负社会治安勤务,在当地人民政府的统一领导下,由军事领导指挥机关负责组织指挥;
(三)民兵担负守护重要目标勤务和执行突击性任务,由军事领导指挥机关组织指挥,有关单位予以配合。
第四十八条 海防民兵固定哨所的设立,由军分区根据战备需要提出申请,报省军区批准。
海防民兵固定哨所及其配套设施建设和维修管理的经费,由县(市、区)人民政府解决。
第四十九条 民兵担负勤务的报酬或补助,由使用单位支付。民兵担负海防战备勤务、社会治安勤务和抢险救灾等突击性任务的报酬或补助,由军事领导指挥机关、当地人民政府和有关单位共同解决。
海防民兵固定哨所执勤民兵的补助,由军事领导指挥机关参照守护重要目标执勤民兵补助费标准解决,低于当地同等劳力平均生活水平的部分,由当地人民政府补足。
民兵守护重要目标执勤点所需生活、工作设施和医疗、伤亡抚恤等经费,由目标归属单位解决。
乡(镇)、街道和企业事业单位自行组织的民兵活动,所需费用自行解决。
第五十条 民兵在参战、执行战备执勤任务、参加军事训练和维护社会治安中伤亡的,其优待、安置和抚恤,按国家有关规定办理。
第八章 奖励和处罚
第五十一条 民兵、民兵组织和人民武装干部,符合下列条件之一的,由当地人民政府和军事领导指挥机关给予表彰或奖励:
(一)组织或参加民兵活动,完成各项民兵工作任务,为本地区、本单位的民兵和预备役建设做出显著成绩的;
(二)组织或参加民兵战备执勤、维护社会治安活动,为保卫海防安全或保持本地区政治、经济、社会稳定做出显著成绩的;
(三)组织或参加抢险救灾活动,为保卫国家利益和人民生命财产做出突出贡献的;
(四)在民兵组织建设、政治教育、军事训练、武器装备管理工作中,做出显著成绩的;
(五)组织民兵带头参加两个文明建设,做出显著成绩的。
奖励经费从民兵事业费中开支。
第五十二条 民兵、民兵组织和人民武装干部在参战、支前中做出显著成绩的,由军队参照《中国人民解放军纪律条令》规定给予奖励。
第五十三条 公民违反本办法拒绝参加民兵组织,拒绝、逃避预备役登记,民兵违反本办法拒绝、逃避军事训练和执行任务,经教育不改的,按以下规定处理,并强制其履行兵役义务:
(一)企业事业单位职工,由所在单位或上级主管部门给予记过以上行政处分;
(二)城镇待业青年、农村青年,由有关部门在1年内取消其招干、招工和升学报考资格,不发营业执照,不出具外出务工经商证明;
(三)由基层武装部提请乡(镇)人民政府或街道办事外给予1000元以下罚款。
前款第(三)项同第(一)项或第(二)项可以并处。处理结果报县(市、区)人民武装部备案。罚款一律上交国库。
第五十四条 违反本办法,拒绝建立或擅自取消民兵组织,拒绝完成民兵工作任务的单位,由军事领导指挥机关报同级人民政府批准,给予通报批评或行政处罚,对该单位负责人给予行政处分,并责令限期改正。
第五十五条 违反本办法,超越审批权限、使用范围动用民兵或民兵武器弹药的,由军事领导指挥机关或有关部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第九章 附 则
第五十六条 本办法的具体应用问题由省军事领导指挥机关负责解释。
第五十七条 本办法自公布之日起施行。
1992年3月2日
论《唐律疏议》之礼治精神与
法治精神的对立与统一
齐汇 清华大学法学院
唐高宗永徽年间颁布实行的《唐律疏议》是唐朝立法的杰出成果,是中华法系的传世之作。唐律总结和发展了以往历代立法的经验,将封建立法推向高峰,并对后代的立法产生了 极其深远的影响。
中华法系之最大特点莫过于将礼与法的双重标准作为对人们行为规范的准则。法律由其本身的价值标准及内在逻辑结构所决定,它要求所指向的对象具有同等的身份。而中国古代早在上古时期就已经形成了以礼为核心的“礼有等差”的宗法制社会。其强调“亲亲也,尊尊也,长长也,男女有别,此不得与民变更者也”的宗法信条。在传统的农业社会,自给自足的自然经济造成人们安土重迁、聚族而居的生活习惯和居住方式,人们多生活在几世同堂且基本上由同姓宗族构成的家庭社会之中。亲属关系成为人们主要的社会关系,亲情义务渗透到人们生活的方方面面。当古代社会面对着具有普遍约束力的法治社会与“礼有等差”的封建法治社会时,其内部根源往往产生不可回避的矛盾,而这种矛盾又集中体现在基于伦理关系而形成的亲情义务和以国家统治为基础的法律义务之间。作为社会的每一个个体,古人往往肩负着两项重大的义务:作为家族内部成员,其肩负着“同宗共财”“同居相为隐”“为亲复仇”“尊长卑幼”等家庭伦理道德的义务;作为社会的一员,其同时又肩负着守法的法律义务。两种不同的义务,赋予了古人两种不同的身份,即亲情身份与法律身份。
如何协调亲情与法律之间的冲突,使他们能够更有效的共同维护社会的存续,这是中华伦理法在不同的朝代所探求的一个共同的问题。情法并立,互为轻重;既不以法伤情,又不以情淹法,共同为治-------这是传统的中国文明所确立的二者的关系原则。
在唐代,封建等级制度已经非常的完备,封建礼教的思想已经深入人心。早在两晋时期,统治者就认为“礼治”是法制的灵魂。“贵贱有等,长幼有序”的儒家“礼治”思想成为晋代法制的指导思想。在南北朝时期,“纳礼入律”的思想进一步加强这也为日后唐律中礼法之完备奠定了坚实的基础,开礼法之先河。唐律是一部完备的封建法典,其律学的成就是多方面的。唐律涉及刑事、民事、行政、诉讼等多个法学领域,包罗万象。其立法技术空前完善,法律空前完备,可谓之疏而不漏。我认为,在诸多领域的立法中,最能体现其作为中华法系集大成之作的应该是其关于身份、家庭、婚姻以及与之有关的诉讼行为的立法。这些立法中,我们可以看到以伦理法为基础的封建法制在处理身份、尊卑、男女、长幼、良贱等不平等的社会关系与其本身的具有普遍约束力的法律原则与法律规范时,所面临的冲突与矛盾,并进一步探究古代立方对于这一矛盾的回避和化解。
封建特权制度下情法之冲突与统一
就法律本质而言,法律是一种具有普遍约束力的行为规范。法律的宗旨是在纷繁复杂的社会意识形态中寻求达到或基本达到的一种公平。而这决定了其本身要求全体社会成员,不论其社会地位、亲属身份、性别如何,均得无条件遵守。用西方的法学观点来说就是法律面前人人平等。而这一点早就在先秦的法家思想中就有所认识。中国古代社会重视宗法伦理。在以血缘和婚姻为纽带的亲属团体关系内部,人与人之间存在着包括权利与义务等内容的伦理亲情关系,而中国古代法律规范就靠于亲情关系,往往因为法律关系人的亲情身份而改变。
以夫权、父权为核心的封建婚姻,家庭制度,是唐代国家制度的重要基础,是社会等级关系的重要标志,也是古代法律所保护的社会关系的重要方面。唐律为了维护封建伦理纲常,对婚姻家庭制度以法律强制人们遵守。唐律是维护以夫权、父权为基础的封建婚姻家庭制度的有力工具尊卑、长幼、夫妻之间在法律上具有明显的不平等地位。而这些不平等在尊卑长幼之间集中体现在确立家长的全面统治权和设“不孝”罪列于“十恶”。其具体表现在亲属相犯准五服论处,同居共才,共同犯罪以造意为首,同居有罪相为隐等定罪量刑的主要通例上。在婚姻关系的产生、变更、消灭的过程中,这种不平等的关系主要表现在维护“父母之命,媒妁之言”的原则、维护“一夫一妻”为基础的多妾制,惩治“违律为婚”与“嫁取违律”,“七出三不去”的离婚制度上。
虽然在社会的各个阶层,在男女、长幼、尊卑、良贱之间存在着这样一种极不平等的社会关系,但这种不平等的社会法律关系能够在漫漫几千年的封建法制中一朝一代的继承下来不仅仅是因为其社会伦理道德的构建,而是具有其法律本身内在的原因。在封建等级社会中,社会成员的身份与等级差别不是固定和一尘不变的,而是随着其自身年龄的增长,后代的出生和自身在仕途上的晋升而变化发展的。只要其生命可以延续,每一个社会成员都有可能成为家族的尊长。伦理之网在自然力的推动下,缓慢地垂直移动,网上的每一点皆机会均等的经历者由低而高的旅程。法律承认这种自然的演变,并同样保护新尊长的特权地位。
不平等的礼治与要求具有平等主体的法制在封建宗法与等级制度的社会背景下产生冲突。而在此问题上法律对于亲情作出了让步。先卑幼,后尊长-------等级差别被机会均等的法律原则加以强制力的保障。法律本身仍然是公正的,它并没有袒护任何一种具体的人,只是保护着一种含有社会内容的自然关系;而自然关系中,人人机会均等。
唐律强调以家庭为社会之基本单位,强化家长权利,增强家族血统之凝聚力。在一定的范围内,甚至不惜违反法律的一般原则,以在一定程度上损害国家司法权为代价。
如家人共犯独坐尊长。《唐律疏议•名例律》规定:“若家人共犯,止坐尊长”。又如“有妇人尊长,共男夫卑幼同犯,虽妇人造意,仍以男夫独坐”,而这与共同犯罪以造意为首的司法通例相悖。按照法理应该是谁犯罪处罚谁,可在古法中家长或家族中的男夫对国家承担着比其他家庭成员更多的法律义务。家庭内部成员的犯罪,往往将视为整个家族的犯罪,连坐制度也是这种法律关系的产物。而这也进一步的强化了家长在家族中的权威和支配地位。
又如古法在确定保护财产所有权的一般原则时,对于发生在具体特定伦理关系的人们之间的财产侵权行为确定了特殊的处理办法。《唐律疏议•盗贼》规定:“非家庭成员,但属五服之内,具有亲属伦常关系的成员之间窃盗财产,构成犯罪;但对于行为人不得依照一般盗窃罪处理,而应在普通盗窃罪法定刑罚基础上减等处罚。
再如,法律保护人身权不受侵犯,绝对禁止以幼犯长、以卑犯尊。可又有例外。《斗讼律》(总三百三十五条)规定“诸祖父母、父母为他人所殴击,子孙即殴击之,非折伤者,勿讼”。就算是有折伤对方尊长者也可减刑处理,但又规定:如果是曾祖父母殴击祖父母、父母、子孙就不得实行反击,“止可解援,不得殴之”,否则按“常律”论处。法律中的正当防卫本来是以合适之手段对于他人给予自己人身权的侵犯所实施的一种救济行为。可基于“礼有等差”的封建伦理原则,法与礼的冲突又一次出现。而法律进一步退让的结果是:唐律以封建伦理为立法基础,防卫对象的规定完全服从亲疏、尊卑之序,对于尊亲属对别人或对自己的不法侵害都没有正当防卫的权利。
在整个封建法制中,特权制度随处可见,八议、请、减、赎、官当、免官等都是对皇亲、国戚、贵族、官僚及其近亲属的保护。而这种保护往往不基于财产而基于身份,这实质上是对法治的无礼践踏。
可是,当礼、情、尊、长、特权等一系列出于家庭本位、身份本位的制度将法的平等性与普遍性剥削和侮辱之后,封建古法有通过谋反、谋大逆、谋叛、大不敬、恶逆、不道、不孝、不义、不睦、内乱这“十恶”否决一切特权,有强制力来捍卫自身的尊严。在封建特权制度下,情法相互退让,相互回避,在冲突中实现统一。
宗族内部犯罪之情法冲突与统一
唐律乃一部集大成之封建法律,其确立的法制思想中大量的溶入了封建等级身份差别的思想《唐律疏议》将亲疏、尊卑、良贱之间的种种法律关系和法律行为之后果表达得十分严谨细致,而往往用语宽泛,可谓之疏而不漏。可是当某些犯罪行为发生在宗族内部时,由于亲权者和被害者同为尊长时即会造成法律与亲情两者的优先请求权问题。在上段论述中有关夫祖受侵害的防卫的规定中,若是这种斗殴发生于近亲之间,远亲之间,近亲与远亲之间往往会带来种种道义与法律的冲突。导致卑幼者在正当维护自己尊长权益的行为中处于情法矛盾之两难境地。
又有唐律中规定,对于预先已知的来奸者进行杀伤,也可以作为正当防卫而不受处罚。疏文以“问答”举例说:“问曰:外人来奸,主人旧已知委,夜入而杀,亦得勿论以否?答曰:设令旧知奸秽,终是法所不容,但夜入人家,理或难辩,纵令知犯,亦为罪人。”但是如果是尊亲来奸幼妻,是否适用于正当防卫论呢?内乱者疏议曰:“禽兽其行,朋淫于家,紊乱礼经,故曰内乱。”而这是否又成其为内乱呢?儿子是以十恶相告还是以同居相为隐?是以幼犯长还是正当防卫呢?如果儿子对尊长的这类淫乱行为无权过问的话,是否又会将整个封建法制与伦理道德引向另一个极端呢?
进一步我们可以来探究唐律中一项维护家族血统团结的法律通例-------同居有罪相为隐。在相为隐的范围上唐代超过了汉代的“亲亲相匿”的原则。《名例律》第四十六条规定,唐代相隐的范围为“同居”。所谓“同居”,疏文:“谓同财而居,不限籍之同异,虽无服者,并是。”总的来说就是家庭内部有人犯罪,其他成员可以向官府隐匿其罪行,甚至可以向其透漏消息,使其逃逸,以免法律制裁。对子孙来说,为亲者隐既是权利也是义务,子孙不得告其尊长。《斗讼律》第三百四十五条规定:告祖父母、父母者,绞。因为这既违反了“同居相为隐”的原则,又犯了《名例律》“十恶”中的“不孝”之罪。可是问题在于,在子孙告发父祖的情况下,被告发的父祖应如何处理?从法理上讲,如果举报情况属实应该定刑量罪,依法承担法律责任。唐律规定,被告之父祖,则不论所告是否属实,均作自首而免于处罚。这种有悖于常理的法律制度的依据在于让子孙在父祖犯罪的情况下,能够以极端的方式舍身救父祖,以自己犯罪受罚为代价换取父祖的免于处罚。这充分体现了法律对于亲情的避让,并以一种比较有悖常理的和比较极端的方式表现出来。就法律自身而言,则是以一种曲折的方式,适用罪有所罚的原则,在形式上保持了国家法律的尊严。同时这也体现了中国古代法律的某些自然主义特征,即一命一罪。
复仇观之情法冲突于统一
在亲情义务与法律义务发生冲突的情况下,解决矛盾的办法或者是法就于情,或者是情让于法。然而在纷繁复杂的社会生活中,发生冲突的法律关系与伦理关系有时常常出现难分仲伯的状况,他们二者往往体现的政治、伦理准则在社会政治生活中受到大体相同的重视。在一定的情况下法就于情或情让于法都会导致对社会家庭伦理道德的不良结果,这种矛盾往往属于情法矛盾最根本最尖锐之矛盾,也是中华法系两大支柱理论礼与法之间最为交叉与模糊的地带。而这种矛盾在现实社会中突出体现为古代法对复仇观的认识。
“父母之愁,不共戴天”。血亲复仇,原本是人类的一项权利,也是义务,人类在进入文明社会之后的很长一段时间,这种复仇权仍然存在。随着生产力的不断发展,新的生产关系也在国家、家庭与个人之间形成。国家在进步过程中逐步将剥夺一个人生命的权利收归中央。可是在重伦理重宗法的中国社会,政府对于血亲复仇从允许到限制再到禁止的这一历史过程经历了漫长的岁月。我们可以看到唐律中对其国家司法审判制度的规定总的来说体现的是一个“慎杀”的基本原则。唐代的法律规定,凡是死刑的案件统统都要经过层层审校,最终由皇帝批准方可予以执行。唐代还提出了会审制度,即大理寺卿,刑部侍郎,御史中丞会审重大疑难案件的制度。这一些制度都集中反映了唐代各项法律制度的健全与完备。可是对于复仇的禁止问题仍然存在很大的阻力。唐代统治者一方面想加强中央集权,加强法的强制性和普遍约束力禁止在民间实行复仇之行为;另一方面,这又与唐代重礼法重伦理的基本思想相悖。因此从中央到地方对于血亲复仇这一行为的合法性与合理性的问题展开了一场激烈的讨论。
谏官陈子昂认为:一方面,对复仇人的杀人行为依法定罪量刑,处以死刑;另一方面,对其舍身尽孝之行为据情据礼加以表彰,为其立碑设匾,旌表其门。而礼部员外侍郎柳宗元却反对陈子昂的观点,他认为:“父不受诛,子复仇,可也;父受诛,子复仇,此推刃之道复仇不除害”。违法则不得旌表其门,因为它同时不和经义;符合经义则不得处以刑罚,因为它不违反法律。柳宗元提出应严格限定“仇”的含义,通过排除对与法律发生直接冲突的那部分复仇行为的合“理”性,实现法律与亲情,与礼的统一。
唐律在解决其情法冲突的时候,以相互避让的方式表现为移乡避仇制止。《唐律疏议•盗贼》篇规定,杀人者遇赦免刑,而被杀者家中尚有近亲属,为执行赦令,又防止仇杀,被赦者不得返居故乡,要移居千里之外落户。空间上的距离一则可以淡化仇情,二来给复仇带来难度。但值得注意的是法律有移乡避仇的规定,并不是说被杀者的子孙或其他亲属有权杀遇赦回乡的杀人者。法律一方面采用回避一方面仍然禁止,用双重规定来防止仇杀的恶性循环。
一点看法
中国古代是一个家庭本位的农业社会,以血缘关系和婚姻关系为两大纽带构成一个个大的家族和亲属集团。形成了包含着权利与义务的亲情关系。作为家庭中的一员往往是基于不同的身份地位而具有对于家族不同成员的权利与义务。另一方面,法律作为国家强化其统治职能的工具,要求对于每一个社会成员个体具有普遍之约束力,作为国家中的每一个个体都有遵守国家法律和社会公序良俗的义务。当家庭义务与法律义务同时存在时,不可避免的在某些方面会产生一定的不协调和冲突。如何不因为法律的强制性和普遍性而破坏封建礼治下的亲亲尊尊关系,维护一定封建特权阶级的特殊利益;另一方面又必须考虑基于家庭血统的等级牌位与基于官僚制度下的社会不平等地位如何与国家法律的强制性规范相吻合,是历朝历代统治者和立法者所探求的一个重大问题。而正是这种礼与法的矛盾与冲突形成了中华法系的最大特点-------礼法合一的封建伦理法。古代统治者在其立法改制的过程中既要考虑到法律由其自身性质和内在逻辑结构所决定的平等性、强制性与普遍性原则,又要适应宗法亲情,礼有等差的社会伦理道德习俗的要求,从而形成了不同的阶层,不同地位的人适用不同的法律;不同阶层不同地位的社会成员之间发生刑事、民事和诉讼法律关系时,又要基于不同的亲疏、尊卑、男女、长幼、良贱关系适用不同的法律;在同时具有亲、尊、长等关系存在时又要比较孰重孰轻,谁主谁辅的先后次序关系,可谓难矣。这些复杂关系的处理体现了唐代高超的技术手段,先进的立法思想,也展现了古代立法者的智慧。唐代立法者基于“德礼为政教之本,刑法为政教之用”的儒家思想,结合在当时社会业已形成的并普遍流行的法律观念,就司法实践中的复仇问题及立法中的亲情与法律的冲突问题,引礼入律,引亲情入法,为法律确定了一条解决亲情与法律相冲突的特殊模式,并对后世立法、司法及民众法律意识,产生了重要影响。
但是与此同时,我们也应该冷静的思考在这种情法冲突的背景之下,对中国法制发展的作用与影响。客观地说,道德伦理亲情义务的强化对于法律发展产生了消极的影响。
其一,由于这种结合本身以及其引发的一系列不可回避不可解决的冲突。使得法律在其适用过程中其作用、效力均得不到充分的发挥,而每每在伦理信条、礼有等差的迷阵中碰壁,不能通过其广泛的实践活动自我发展自我完善。
其二,法基于礼而作出的审判结果往往不能以法理来自圆其说。法律解释与司法过程在除“十恶”之外的犯罪行为审判过程中,屈尊于情理之下,成为为礼治服务的一种奢侈品,一瓶万能胶。
其三,这种结合不利于全民法律观念的形成。在复杂的社会生活中,人们往往习惯于用伦理与道德的眼光来衡量事物的是非对错。法律在礼的精神的大环境下,往往对于广大的贫民阶级的利益不能实施有效的保护。基于种种尊长的特权,使得人们对于法产生了逆反之心理,认为法不是用来维护自己利益,而是用来维护统治阶级与压迫阶级利益的工具。在中国传统社会里“恶法”“息讼”观念深入人心,人们往往并不认为法律与“公平”“正义”“神圣”“秩序”有什么直接关联,对于法的认识是相当混杂的。
当代中国的法制建设之路还十分的漫长,一方面原因在于我国进入法制化轨道的历史还很短,许多的法律条款还有许许多多的不健全之处,对于某些行为的规定过于的宽泛,扼杀了一些先进团体在科技、管理、金融、文化、法制等方面的更进一步的发展;而另一方面有些法规又对于某些领域的活动管理又过于狭窄,使得许多不法之徒在法律的空隙中牟取不当得利。中国在长期的封建社会发展过程中,没有形成法治的思想和传统,总的来说是一个人治的社会。就在我们建设社会主义现代化的今天,人们的法律意识与法制观念依然十分的淡薄,法律的神圣感和权威感还远远没有深入人心。当人们的正当权利受到侵害时,往往以回避和私力救济的手法加以解决,而不会想到或是想到并不愿意用法律的武器来维护自己的正当权利,捍卫自己的尊严。人们往往习惯于用道德和情理为第一反应来明辨是非,而不是以法律作为一种条件反射式的本能来思考,这在法治社会中是可悲的。道德与伦理对于人类的发展有着极其重要的作用,但在法治社会中,法律较之前二者应该更加的神圣与庄严。法理来源于道德,也服务于道德,但决不能被道德所抑制。
历史上,曾经存在各种治理社会的方法:有凭君王意志而号令天下的人治;有奉道德为根本法则的德治;有“亲亲尊尊”、“礼有等差”的礼治;有拜宗教为绝对主宰的“神治”;有尊法律为最高权威的法治。实际中,没有纯粹单一的类型,在同一社会中的某一时期,往往是几种类型并存,以其中一种类型为主。而这几种类型之间没有高下优劣之分,选择哪种类型,通常取决于特定社会的经济、政治和文化等条件。近代以来,越来越多的国家选择法治道路。实际上,法治的胜利通常是宗教衰落、道德私人化和政治民主化的结果。家庭关系的简单化、人际关系的陌生化、文化的多元化,使的多数国家过去奉行的统一道德被分割,等级社会的尊卑关系被淡化和打破。近代的政治民主化是对古代专制集权的反叛。虽然政治民主化的道路经历了曲折的发展历程,但在德治、神治、礼治和人治逐渐存在社会和思想基础的条件下,法治以一种必然登上了历史舞台。
但是,在提出依法治国,建立社会主义法制国家的今天,我们是否可以将中国传统思想中的亲情义务与亲情关系通通抛弃呢?是否可以认为“法律万能”呢?我想,答案是否定的。在法制社会里,法律永远只是社会主体的行为和事实的最底线,它在一定的程度上可以保障权利人、义务人在行为过程中的平等地位,保障善意第三人的合法权益不受危害,保障社会的基本稳定。可是,人们生活的幸福,家庭关系的和睦,企业的发展,社会观念的更新和进步往往是法律所不能或不完全能调空的,它必然的牵涉到具有一定社会传统和地区特色的道德、伦理、文化和风俗习惯的影响。所以,如何传承中国古代的法律精神,将其与当代西方先进的法学思想和立法成就相结合,制订出具有中国特色的各个部门法典,是当代我国法学家们神圣而艰巨的任务。
自由主义平等概念支配下的每一个公民都有一种受到平等关心和尊重的权利;政府只有认真的对待权利,才能认真的看待法律,才能重建公民对法律的尊重。对于中国的法制建设,我们应该克服我国封建社会几千年来所形成的固有的家族本位思想,国家应该认真地对待每一个自然人的权利,尽量减少公权对于私权制约,真正实现法律面前人人平等。只有这样才能从根本上唤醒人们的法律意识,实现法治社会。
法律在本质上不是力量,而是对力量的限制。当我们面对新时代的家庭义务与法律义务的时候,我们不能够以国家的一种强制手段来“一刀切”的、粗暴的干预家庭内部的事务。因为这样做的后果是对公民私权的践踏,不利于人们法制观念的形成,也不符合现代法律发展的趋势。而应该通过立法,对于家庭中尊长的权利与义务加以适当的限制,使得家庭中每一个成员的主体地位得到充分的发挥,从而达到长幼、男女之间权利与义务的平等与制衡,从本质和根源上解决家庭义务与法律义务的冲突,使之在新的历史环境下和谐统一。
主要参考书目:
1、 叶孝信主编《中国法制史》北京大学出版社;
2、 朱勇主编《中国法制史》法律出版社;
3、 朱勇著《中国法律的艰辛历程》黑龙江人民出版社;
4、 钱大群著《唐律研究》法律出版社;
5、 德沃金著《认真对待权利》。