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【案情】

2012年6月1日，房屋购买人杨某与家安公司签订《居间服务合同》。该合同第六条约定4万元居间费由买方负担，第七条以明显加粗字体列明：买方未支付居间费而解除买卖合同的，此后3个月内，买方或其近亲属与卖方就本合同项下房屋达成买卖交易的，买方应支付5万元居间费。同日，卖方田某与杨某在家安公司居间服务下签订了房屋买卖合同。后杨某以居间费过高为由拒付居间费，与田某协商解除了房屋买卖合同。同年8月1日，杨某之子与田某就涉案房屋签订买卖合同。家安公司将杨某告上法庭，要求杨某支付5万元居间费。杨某辩称，家安公司的居间服务并未成功，合同第七条系无效条款，要求驳回家安公司诉讼请求。


【分歧】

本案的争议焦点有二：一是买卖双方合意解约，买方是否仍需支付居间费；二是居间人限制买方及其相关人另行成交，该限制条款是否有效。审理过程中有两种不同意见：

第一种意见认为，买卖双方协商解除了房屋买卖合同，杨某的购房目的并未实现，其效果等同于“居间人未促成合同成立”，家安公司无权要求居间报酬。《居间服务合同》第七条不合理地限制了杨某及其相关人自主选择中介公司的权利，应属无效条款。本案可酌定杨某给付家安公司适当费用以弥补其成本支出。

第二种意见认为，居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬。家安公司已促成杨某与田某签订房屋买卖合同，已履行约定的居间义务，买卖双方解除合同非因家安公司居间行为所致，有跳单之嫌，杨某仍需依约支付居间费。《居间服务合同》第七条并未限制杨某及其相关人的自主选择权，应属有效条款。本案应判决支持家安公司的诉讼请求。


【评析】

笔者同意第二种意见。在处理此类居间合同纠纷时，首先，要注意厘清两个法律关系，即买方与中介公司之间的居间合同关系，买方和卖方之间的买卖合同关系。其次，要正确认定居间合同中限制成交条款的效力，区分买方行使自主选择权的行为与跳单行为。结合本案争议焦点，分析如下：

第一，买卖双方合意解约或未能履约的，是否仍需支付居间费。从法律关系角度看，支付居间费系居间合同关系中的义务，与买卖合同是否解除及履行状况无关。只要中介公司依照居间合同履行了居间义务，促成买卖双方签订买卖合同，客户就应依约支付居间费。如果买卖合同的解除或未能得以履行系因中介公司过错所致，如中介公司未能提供正确的房屋权属信息、未审查购房者资格、未告知正确的贷款政策、起草的买卖合同存在重大疏漏等，客户应以中介公司未履行居间合同约定的主要义务为由，要求解除居间合同，不再支付居间费或索回已付的居间费。

家安公司依约促成杨某与田某签订房屋买卖合同，已履行居间义务，杨某应支付居间费。杨某与田某合意解除买卖合同，起因于杨某认为居间费过高。此后，杨某之子又与田某就本案房屋签订买卖合同，有跳单之嫌。家安公司并无违约行为，杨某无权解除《居间服务合同》，其拒绝支付居间费的行为没有合同和法律依据。

第二，居间人限制买方及其相关人另行成交，该限制条款是否有效。中介公司在促成买卖合同签订前，其需向买方提供房源位置信息，往往还会对房源品质进行比较分析，提供政策咨询，甚至还会组织价格磋商。为防止客户恶意跳单，中介公司一般会在居间合同中拟定限制成交条款，即规定买房人及其相关人在特定时间内利用上述信息资源就该房屋与卖方另行成交的，仍应支付居间费。按照我国合同法及其司法解释，该条款属加重对方责任的格式条款，中介公司尽到合理提示和说明义务的，该条款即应被认定为有效。

买方可以在充分比较不同中介公司的居间费标准、服务内容、商誉等之后，再决定是否签订看房确认书或居间合同，故该条款并未侵害消费者的自主选择权。客户在签订居间合同并接受主要居间服务之后，甚至在签订房屋买卖合同之后，再主张另换中介公司，则属滥用自主选择权的跳单行为。本案中，家安公司在《居间服务合同》第七条中以足以引起杨某注意的标识，合理提示了加重杨某责任的格式条款，杨某选择家安公司并签订居间合同，该条款合法有效。杨某与田某解除买卖合同后，杨某之子随即与田某就该房屋签订合同成交，家安公司依据《居间服务合同》第七条请求杨某支付居间费5万元，合法有据，应予支持。


（作者单位：北京市第二中级人民法院）
该未竣工验收的房屋的所有权能判归房管局吗？

樊斌杰

案情介绍：
座落于修县城鹦鹉街原240、242、228号属修水县房产管理局（以下称房管局）直管公房，该房一直出租给城镇居民居住。2001年3月前，房管局与余某签订《关于转让鹦鹉街240、242号房屋草签协议》，房管局将鹦鹉街该房转让给余某等拾户。约定新建临街铺面房管局、余某各半分配，房管局的一半由余无偿偿还。余某分得的另一半铺面及后栋共计价格36万元。同时约定房屋拆迁由房管局负责，余某付给房管局拆迁费用4000元。拆迁人员及工资由余自定，所拆旧料归作所有。东向住户私自开窗和邻里纠纷概由房管局负责协调解决。土地出让金由余草签协议时一次性付清给土管局。2000年12月26日，余某缴纳土地出让金14万元。2001年8月26日，余某以修水县房地产综合开发公司（余某）（乙方）的名义与房管局（甲方）订立《房屋开发协议》，该协议约定开发还房方式：1、沿街铺面开发还房按沿街实际开发面积由乙方无偿返还甲方50%的铺面面积；2、住房返还，经甲、乙双方同意，并与原住户签订拆迁安置协议。现签订安置协议9户，使用面积422.33平方米，计算建筑面积506.79平方米（每建筑平方价520元），由乙方无偿返还给甲方安置拆迁户；3、经甲、乙双方协议，除无偿返还给甲方铺面面积和拆迁住房安置建筑面积外，乙方再补给甲方房款96469.2元(注：520×506.79+96469.2=360000)。2001年12月31日前后，余某以个人名义办理了私房建设手续，房管局与公房租住户订立了《直管公房拆迁安置协议》。尔后，余某筹资建设并于2004年8月左右办理了产权登记。2002年2月4日，余某以同样的方式与房管局订立《公房拆除开发协议》，约定将原鹦鹉街228号直管公房进行拆除开发。协议订立后，余某以个人名义办理了土地出让、建设规划许可和用地许可等建房手续。因余某已将鹦鹉街240、242号新建铺面全部出售，房管局与余某于2003年2月26日协商订立了《关于鹦鹉街240、242号铺面被侵占后的处理协议》。协议内容主要为：1、鹦鹉街228号开发项目的规划证、土地证原件收归房管局保存，余某持复印件。余某必须在2003年4月25日前开工，否则房管局将鹦鹉街228号所有原始证件转让给有资质的开发商另行开发。2、房管局在未得到两地铺面的全部们还之前，停止办理余某在房管部门的所需的各种产权登记及交易手续。3、鹦鹉街228号还剩三个铺面（即东起1、2、4号铺面）全部归还房管局所有，用来弥补240、242号的少分得的铺面。2003年9月28日，余某再次向房管局承诺，228号四个铺面即日起交还房管局，立权归房管局所有。2003年10月9日，房管局对鹦鹉街228号四个在建铺面进行拍租，修水县公证处拍租行为进行了公证。2005年8月—9月间，在228号新建房屋未竣工的情况下，修水县人民法院分别将鹦鹉街228号底层四个铺面调解给徐某等人以抵偿因余某建造该房所欠债务。房管局得知后向法院提出异议，2005年9月9日修水县人民法院裁定对上述调解案件进行再审。裁定书送达后，承租人周某等四人抢占了铺面房。于是余某向修水且人民法院提起了侵权诉讼。法院受理后，确定了开庭日期。开庭前，房管局以余某为被告提起了确权之诉，即请求确认鹦鹉街228号一楼新建成的四个铺面的产权为原告所有。法院受理后，对上述侵权之诉案和再审案均中止审理。在审理房管局的确权之诉的过程中，房管局将请求确权变更为请求履行，即请求被告按拆迁补偿安置协议的约定及承诺优先履行交付鹦鹉街228号房屋一楼新建的四个铺面产权为原告所有。变更请求后，法院于2006年3月24日恢复再审案的审理，2006年4月24日又以再审案正在再审为由裁定中止本案诉讼。2006年3月30日，修水县人民法院对再审案作出判决：1、撤销民事调解书；2、余某向徐某偿付借款。徐某不服提出上诉，九江市中级人民法院。九江市中级人民法院以原（一审）再审判决遗漏了应当参加诉讼的当事人且判非所诉为由裁定撤销再审判决，发回修水县人民法院重审。修水县人民法院重审时追加房管局为第三人。房管局撤回了对余某前面的诉讼，并以有独立请求权的第三人的身份提出如下请求：1、请求判决驳回原告诉讼请求；2、请求判令第三人（房管局）优先取得鹦鹉街228号房屋一楼新建的自西向东第4号铺面的产权。
修水县人民法院重审认为：原审被告余某以房地产综合开发公司的名称与第三人房管局签订的240、242号《房屋开发协议》和228号《公房拆除开发协议》，属当时双方的真实意思表示。且第三人房管局对鹦鹉街240、242、228号房屋改造已报请政府批准同意，修府发（2003）43号文件中的第七条已明确了第三人房管局负责城镇住房建设和维护、维修及危房改造工作。所以第三人房管局对鹦鹉街240、242、228号房屋处置合法，故该 两份《开发协议》合法有效。
原审被告余某以房地产综合开发公司的名称与第三人房管局签订的两份《开发协议》后，以个人名字获取一切准建合法手续，但不影响与第三人房管局签订的两份《开发协议》应履行的协约。原审被告余某未按《房屋开发协议》中规定的还房方式将240、242号房屋开发的50%新铺面面积偿付给第三人房管局，而出卖给他人。后在第三人的要求下原审被告余某同意将228号房屋其中50%归属自己的铺面与第三人重新签订 了一份《关于鹦鹉街240、242号铺面被侵占后的处理协议》和“承诺”作为补偿给第三人房管局在240、242号未取得的50%铺面，该份《处理协议》和“承诺”虽未取得原审被告戴某（余某这妻）的书面同意，但在签订228号《公房拆除开发协议》中既有原审被告戴某签名也原地原审被告余某签名，同时也有证据证实228号房地产开发已转让给了原审被告余某。原审被告余某将240、242号铺面出卖给他人所得利益也属夫妻共同所有。故《处理协议》和“承诺”属合法有效。
原审被告余某因建成240、242、228号房因资金不足，向原审原告徐某借款属于双方的合法借贷关系。原审被告余某以无钱偿还为由，将应按《开发协议》给付第三人房管局的铺面分别抵偿给原审原告以偿还债务的“约定”侵害了第三人房管局的合法权利，故该“约定”属无效。
原审原告徐某诉与原审被告余某的请求是要求被告用鹦鹉街228号自西向东的4号铺面抵偿借款本息，因原审被告签订给原审原告的“约定”侵害了第三人房管局的合法权利，属无效的“约定”。本庭已当庭向原审原告徐某行使了其应向原审被告余某主张债权的释明权，原审原告徐某仍不同意变更诉讼请求，所以原审原告徐某的诉讼请求本院不予支持。并以民事诉讼法第56条、第88条、第126条和合同法第107条以及有关司法解释的规定作出判决：1、撤销民事调解书；2、驳回原审原告徐某的诉讼请求；3、鹦鹉街228号1、2、3、4号铺面归第三人房管局所有；相差面积按《开发协议》计算找差。
原审原告徐某、原审被告余某均不服该判决面上诉，其主要上诉理由为：
1、再审重审程序违法乱。第三人房管局对原审原告不但没有提出侵权的诉讼请求，而且其他诉讼请求也没有，可一审法院却将其列为有独立请求权的第三人，上诉人认为一审再法院将房管局列为有独立请求权的第三人程序错误。
2、再审法院认为“率三人房管局将228号4个铺面已全部出租给他人使用至今”违背客观事实。2005年9月，在228号房屋未竣工的情况下，底层的四个铺面被周某等四人抢占，上诉人余某已向再审法院提起侵权诉讼。2005年10月14日，再审法院已中止审理，且至今未恢复审理。可现今再审法院却认为第三人已使用至今，既然是已使用至今，那说明已履行交付，就不存在继续履行；既然是继续履行，就不存在使用至今。故再审法院违背客观事实。
3、再审法院认为原审原告侵犯了第三人的债权无任何法律依据。我国现行法律肯定债权平等性原则，合同法对侵犯债权的行为并没有上升为侵权行为予以法律保护。因此，再审法院认定原审原告侵犯了第三人的债权无任何法律依据。
4、再审法院判非所诉。第三人请求判令第三人优先取得228号房屋一楼铺面的产权，此为给付之诉，既请求上诉人余某继续履行，可再审法院却离开第三人的请求迳自确认228号底层铺面归第三人所有，将履行判决改变为确权判决。、再审法院在判决书中所援引的合同法第107条也是请求继续履行的依据，而不是请求确权的依据。
5、再审法院适用法律不当。再审法院对上诉人余某与第三人房管局的法律关系的性质未作任何认定，但从本案的案情可以看出，本案是一件房地产方面的纠纷，可再审法院却撇开不谈，将房地产法律丢到九霄云外。
6、再寂法院认定上的余某与第三人的“协议”有效错误。1、庭审过程中房管局向法院提供了一份文件修府[2000]15号批复。该文件是假的（记者调查该文件可能是2006年8月13日造的），与该假文件同号的真文件是一份关于商品材方面的通知。再者，国有资产的处置是由政府职能部门审批的，而不是直接由政府审批。所以再法院认定房管局对鹦鹉街240、242、228号房屋改造已报请政府批准同意没有证据。2、上诉人余某至今未取得国有土地使用权证，依房地产管理法这规定，上诉人余某与第三人的“协议”有部分约定还未生效，第三人无权请求履行。
九江市中级人民法院审理后认为，原审被告向原审原告借款，并约定以在建工程作为债的担保，原审原、被告形成了抵押借款合同关系。由于抵押未办理登记，且直接约定到期不能还债，抵押物直接归债权人所有，该抵押合同中关于抵押部分的内容依法无效，其关于借款部分的内容不违反法律规定而有效，原审被告应承担还付本息的责任。原审原、被告在诉讼中已达成以铺抵债的协议。
本案的焦点是：1、原审被告与第三人房管局是何民事关系？2、对于抵债的铺面，第三人房管局是否享有优先取得权？
第三人房管局与修水县房地产综合开发公司、原审被告签订了二份公房拆迁开发协议，约定对第三人房管局管理的公房进行拆迁、补偿（货币补偿和产权调换）。该协议为拆迁补偿安置合同，作为合同一方当事人的修水县房地产综合开发公司、原审被告系挂靠关系，原审被告是实质相对方。
第一份协议 ，即2001年8月26日签订的240、240号房屋开发协议，依照1991年施行的《城市房屋拆迁管理条例》第三条的规定，拆迁人可以是个人，被拆迁人可以是公房管理人，故该拆迁被偿安置合同合法有效，拆迁人是原审被告。2002年2月4日签订的228号房屋拆除开发协议，依照2001年11月施行的《城市房屋拆迁管理条例》第四条、第十六条的规定，第三人房管局是房屋拆迁管理体制部门，仍然可以作为被拆迁人，拆迁人则是修水县房地产综合开发公司，该拆迁补偿安置合同亦合法有效；同时，原审被告作为挂靠人，应与修水县房地产综合开发公司共同承担拆迁还房责任，第三人房管局要示原审被告履行还房义务并无不可。
依据上述二份公房拆迁开发协议，原审被告余某应履行拆迁人的还房义务，但其将鹦鹉街240、242的还房用于销售，属违约行为。其与第三人房管局事后达成的还房补救约定，即将鹦鹉街228叶底层东起1、2、3、4号铺面用于拆迁还房，合法有效。该 约定虽说是原审余某向第三人房管局作出，但由于在相关的房地产拆迁、开发活动中，原审被告余、戴某夫妻对彼此作出的民事法律行为相互认可，故该还房补救约定应视为二原审被告共同的意思表示。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十七条第(二)项规定：“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”
原审被告与第三人房管局约定以特定的房屋还房，又将该房转让抵债，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。”的规定，第三人房管局对本案诉争的228号楼第一层西起第4号（即东起第1号）铺面享有优先取得权，原审原、被告以铺面抵债的调解协议因违反法律（司法解释）的规定而无效。
对面原审原、被告抵押借款合同纠纷案的诉讼标的，房管局认为有独立的请求权，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款的规定，房管局有权提起诉讼，故上诉的第一点理由依法不能成立。第三人房管局在原审被告余某交还228号4个铺面后即将它们全部拍租，拍租行为被依法公证，上诉认为此点不实没有事实依据，其二审提供的照片、法院裁定书未能证明相反的事实。第三人房管局依法享有优先取得权，原重审认定原审原、被告侵权正确，上诉的第三点理由亦不成立。诉争的房屋已被交还第三人房管局，第三人房管局诉请的是优先取得权，原重审据此判决并非判非所诉，第四点上诉理由也不成立。原重审引用的法律虽不够明确，上诉的第五点理由有理，本院予以采纳，但此点上诉理由并不能影响到本案实体处理。原审被告与第三人房管局是拆迁补偿安置合同关系，公房拆迁开发协议不属处置国有资产的范畴，不需进行国有资产评估，该二份公房拆迁开发协议合法有效，第六点关于协议无效的上诉理由没有法律依据。
上诉人的主要上诉理由不能成立，其上诉请求不就予以支持。原重审判决认定主要事实清楚，适用法律基本正确。由于本案诉讼标的仅是鹦鹉街228号房屋一楼西起第4号（也即东起1号）铺面，故相应的判决主文应予变更，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定于2006年11月27日作出如下判决：1、维持原重审判决的第一、二项；2、变更原重审判决的第三项，即将“鹦鹉街228号东向1、2、3、4号铺面归第三人房管局所有；相差面积按《开发协议》计算找差。”变更为“鹦鹉街228号东向4号铺面归第三人房管局所有；相差面积按《开发协议》计算找差。”
被告余某收到判决书后，以房管局为被执行人申请法院执行。2006年12月30日修水县人民法院立案执行。在执行过程中，执行法院认为本案执行标的不明确，于2007年6月18日裁定终结本次执行。
被告余某不服二审判决，申请再审。2007年3月28日，九江市中级人民法院立案庭通知余某本院决定不对该案提起再审，在通知书上加盖“江西省九江市中级人民法院立案庭”印章。接该通知后，余某到江西省高级人民法院申请再审，省高院立案庭将该案转九江市中级人民法院，并请依法处理。
综上事实，笔者就该案提出如下观点，以供共同探讨，并请赐教。
一、二审法院认定二份公房拆除开发协议为拆迁补偿安置合同，该合同合法有效错误。
1、二审法院认为，余某于2001年8月26日签订的240、242号房屋开发协议的拆迁人是个人，被拆迁人是公房管理人。2002年2月4日，签订的228号房屋拆除开发协议，拆迁人是修水县房地产综合开发公司，第三人房管局是房屋拆迁管理部门，仍然可以作为被拆迁人。国务院法制办公室对黑龙江省人民政府法制办公室《关于城市房屋拆迁补偿有关问题的请示》答复指出：“《城市房屋拆迁管理条例》第二条规定：‘在城市规划区内国有土地上实施房屋拆迁，并需要对被拆迁人补偿、安置的，适用本条例’。第六条规定：‘拆迁房屋的单位取得房屋拆迁许可证后，方可实施拆迁。’根据上述规定……，只要拆迁房屋的单位依法取得了房屋拆迁许可证，就可以成为拆迁人。”由该答复可得知，取得房屋拆迁许可证是成为拆迁人的必要条件。本案中的余某和修水县房地产综合开发公司，均没有取得房屋拆迁许可证。因此，法院认定余某和修水县房地产综合开发公司是拆迁人错误。
2、拆迁补偿安置合同是拆迁人和被拆迁人之间的民事活动，依据《民法通则》第6条规定，“民事活动必须遵守国家法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”因此，拆迁人和被拆迁人在签订拆迁补偿安置合同时，应当严格遵守国家法律法规的规定，对于违反国家法律法规规定的，依据《民法通则》第58条的规定，应当被确认为无效合同。在本案中，房管局在余某没有取得房屋拆迁许可证的情况下同余某签订房屋开发协议，该行为违反了《城市房屋拆迁管理条例》的规定，依法应确认为无效民事行为。《城市房屋拆迁管理条例》第四条规定，“本条例所称被拆迁人是指被拆迁房屋的所有人”。《江西省城市房屋拆迁管理实施办法》第四十七条规定“本办法下列用语的含义：……（八）公有出租居住房屋，是指属市、县人民政府所有，由城市房产行政主管部门管理的出租给居民居住的房屋。”本案拆除的房屋是出租给居民居住的公房。依上述规定，房管局只是被拆公房的管理人，即代管人。如果房管局是拆迁管理部门，依《城市房屋拆迁管理条例》第十四条规定“房屋拆迁行政管理部门代管的房屋需要拆迁的，拆迁补偿安置协议必须经公证机关公证，并办理证据保全。”本案的开发协议未公证，违反了上述强制性规定，依法应确认为无效。故法院认定该开发协议有效错误。
3、修府办发[2003]43号关于印发《修水县房产管理局职能配置、内设机构和人员定编规定》 通知指明：“修水县房产管理局为主管全县房产业管理和住房制度改革工作的县人民政府直属正科级事业单位。国务院法制办公室对江西省人民政府法制办公室《关于对〈城市房屋拆迁管理条例〉第五条第二款具体含义的请示》的答复指明：“《城市房屋拆迁管理条例》第五条第二款规定‘县级以上地方人民政府负责管理房屋拆迁工作的部门（以下简称房屋拆迁管理部门）对本行政区域内的城市房屋拆迁实施监督管理。’根据这一规定，负责城市房屋拆迁工作的部门，应当是地方人民政府的行政管理部门。”作为开发协议的当事人修水县房产管理局不是行政管理部门而是事业单位。因此，法院认为，房管局是房屋拆迁管理部门错误。
二、二审法院判非所诉
二审法院认定，余某与房管局之间的纠纷是拆迁补偿安置合同纠纷。既然是合同纠纷，由此所产生的请求权就是债权请求权，而非物权请求权。本案中，房管局行使的请求权是优先取得权，此为给付之诉，即请求余某优先履行。可法院撇开房管局的请求，而迳自确认228号底层铺面归其所有，将履行判决改变为确权判决。此判决，显然违背了法院审判之宗旨，取代了当事人的意志，纯属判非所诉。
三、二审法院适用法律不当
一审法院对余某与房管局的法律关系的性质未作任何认定，二审法院认定为房屋拆迁补偿安置合同。依据我国现行法律的有关规定，房屋拆迁补偿安置合同约定采用产权调换的，应适用房地产法律的规定。一审法院撇开房地产法律不谈，二审法院支持了余某关于“适用法律不当”的上诉理由，但却认定此点上述理由并不能影响到本案的实体处理。而至于为什么不影响未阐述任何理由。法院判决适用法律不当，却实体处理正确是对司法的嘲弄，还是对当事人的糊弄，只要有法律常识的人均会明白。司法应以理服人而不是以权压人，以帽盖人。
四、二审法院认定“诉争的房屋已被交还第三人房管局”错误。
2005年9月8日 ? 9月10日，案外人周某等四人在228号房屋未竣工的情况下，抢占底层四个铺面。余某向修水县人民法院提起侵权诉讼。2005年10月14日法院中止审理，至今未恢复审理程序。2006年4月13日，江西省法制报《新闻聚焦》栏目以《房管局强占他人的店铺？》为题对这一侵权事实进行了报道。对于余某铺面被抢占的事实修水县人民法院和修水县城居民是一明知的事实，可法院却歪曲事实，主观臆断地认定“诉争的房屋已被交还第三人房管局。”请问，余某是何时交还的，是怎样交还的？房屋交还有没有法律上的要求，构成要件是什么？
五、二审法院判决“铺面归第三人修水县房产管理局所有”错误。
1、第三人请求的是“优先权”，依《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款的规定，第三人请求的此种优先权是一种取得权，这种取得权又是一种期待权，而不是所有权。而期待权是一种债权，属债法调整。所有权是物权，属物权法调整。本案法院把优先取得权认定为所有权，并由此判决铺面归第三人所有，显然处理错误。
2、铺面房属不动产，其所有权属余某原始取得。因本案诉争的房屋的土地使用权审批文件和建设证件以及交纳的各种规费票据均为余某持有。依《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条第二款“未登记的建筑物和土地使用权，依据土地使用权的审批文件和其他相关证据确定权属”的规定，诉争的房屋虽未登记，但所有权属余某是十分明确且肯定的事实。余某所有的房屋要转归第三人所有，必须符合《城市房地产管理法》第三十六条“房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将房地产转移他人的行为。”第三十七条“下列房地产，不得转让：（一）以出让方式取得土地使用权，不符合本法第三十八条规定的条件的；……（六）未依法登记领取权属证书的。”第三十八条“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付了全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；……”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉》第九条“依照合同法第四十四条第二款的规定……；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”本案诉争的房屋余某还未领取土地使用权证，未竣工验收[未竣工验收的事实2006年10月28日（2006）修民初字第697号民事判决书已确认]办理房屋产权证，更未将产权过户于第三人，二审法院凭什么判决铺面归第三人所有。公民要守法，法院、法院的法官难道就不要守法，可以凌驾于法律之上吗？再者，房管局是国有事业单位，对国有资产没有所有权，只有占有，使用和管理的权利，这点常识作为法官能不知道吗？
六、一审法院以伪造的《关于鹦鹉街228号和242号直管公房拆除改造批复》，认定“2000年7月修水县人民政府批准第三人房管局对其进行拆除改造”及“第三人房产管理局对鹦鹉街240、242、228号房屋改造已报政府批准同意”错误。
《关于鹦鹉街228号和242号直管公房拆除改造批复》（修府字[2000]15号）是一份假证据：①该批复无《关于请求批准对鹦鹉街228号和242号直管公房拆除改造的报告》附件；②无主题词；③2000年修水县政府公文未启用国际标准A4型（210mmm×297mm）用纸，而使用的是16开用纸。④修水县人民政府没有该文的任何相关记录和原件。⑤真文件是一份关于商品材方面的通知。除上述缺陷外，依《国家行政机关公文处理办法》之规定，该公文还有其他缺陷，故明显是一份伪造的公文。该假文件的出笼《修水同号文件调查小结》一文已在网上披露。可法院却以该文为依据，认定第三人已履行了政府审批程序，这一认定显然错误。
七、二审法院认定“公房拆迁还房不属处置国有资产的范畴”错误
2001年3月前，第三人房管局同余某签订《关于转让鹦鹉街242号房屋草签协议》，转让价36万元。2001年8月28日，签订《房屋开发协议》，余某付房款96469.2元，余款263530.8元在新建房中以住房抵偿。2002年2月4日又签订《公房拆除开发协议》，将鹦鹉街228号公房转让给余某，转让价28万元，余茉付房款123676.56元，余款156323.44元在新建房屋中以住房抵偿。《行政事业单位国有资产处置管理实施办法》第二条规定“行政事业单位国有资产的处置，是指行政事业单位对其占有、使用的国有资产进行产权转让及注销产权的一种行为。本案中，第三人已将鹦鹉街242号、228号公房产权进行转让，虽然有部分实行产权调换，但另一部分进行了转让是不容置疑，不可否定的事实。没有转让行为，第三人凭什么收取20余万元房款（96469.2 + 123676.56 = 220145.76元）；没有转让行为，余某凭何向土地管理部门交纳出让金，并订立出让合同。可二审法院将这一明显的资产处置行为，认定为“不属处置国有资产的范畴”。
八、“第三人房管局是拆迁人”，一、二审法院对余某证明该事实的证据只字不提，视而不见。
1、2001年7月30日，第三人与潘秀珠（租赁户）签订的《直管公房拆迁安置协议》中指明：房管局为拆迁单位；
2、2002年3月29日，第三人与周树生签订的《直管公房拆迁安置协议》中指明：房管局为拆迁单位；
3、2002年6月13日，第三人与周庆财签订的《直管公房拆迁安置协议》中指明：房管局为拆迁单位；
4、草签协议已约定房屋拆迁由房管局负责。