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湖州市政府投资项目管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-06-28 19:38:03  浏览:8384   来源:法律资料网
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湖州市政府投资项目管理办法

浙江省湖州市人民政府


湖州市人民政府关于印发政府投资项目管理办法的通知

湖政发(2004)75号

各县区人民政府,市府各部门,市直各单位:
现将《湖州市政府投资项目管理办法》印发给你们,请认真贯彻执行。




二○○四年十一月九日



湖州市政府投资项目管理办法

第一章 总 则

第一条 为规范政府投资行为,建立健全科学、高效的政府投资项目决策和组织实施程序,保证工程质量,提高投资效益,根据有关法律、法规,结合本市实际,制定本办法。
第二条 湖州市(市级)政府投资项目的管理适用本办法。
本办法所称的政府投资项目是指利用下列资金进行基本建设的项目:
(一)市财政预算内用于基本建设的资金;
(二)市财政预算外用于基本建设的资金;
(三)转让、出售国有资产和经营权,出让国有土地使用权所得用于建设的资金;
(四)市政府及各有关部门、国有投资公司借贷用于建设的资金;
(五)各种专项资金(基金)、其他财政性基本建设资金(含中央、省补助资金,各种捐款等)。
第三条 政府投资项目管理必须坚持以下原则:
(一)严格执行基本建设管理程序,禁止边勘察、边设计、边施工;
(二)部门合理分工,协同共管;
(三)坚持以评审控制概算,以概算控制决算;
(四)严格执行项目法人制、招投标制、合同管理制、建设监理制和安全生产责任制,确保工程质量。
第四条 市发展计划主管部门为政府投资项目的综合管理部门(以下简称为综合管理部门),具体负责政府投资项目前期审批、计划编制和下达等综合管理工作;财政部门负责政府投资项目的基建财务、工程竣工决算、竣工财务决算的指导、管理和监督;审计部门负责对政府投资项目竣工决算进行审计监督;国土资源、环境保护、规划建设、交通、水利、监察及其他有关部门按各自职责对政府投资项目进行协同管理和监督。

第二章 政府投资项目计划管理

第五条 编制政府投资项目计划应坚持政府投资规模与财政的承受能力相适应,遵循量入为出、综合平衡的原则。
第六条 市级各部门于每年第三季度提出下年度政府投资项目计划建议,综合管理部门会同财政部门进行综合平衡后,结合政府可用财力提出下年度政府投资项目计划草案,报经分管副市长、市长审定后由市政府常务会议研究确定。对涉及面广、投资巨大、影响深远的重大建设项目,须向市人大报告、征求意见或提出议案,市人大财政经济委员会初审,由市人大常委会审议并作出决定。
第七条 年度政府投资项目计划应当包括下列内容:
(一)年度政府投资总额;
(二)具体项目名称、建设规模、项目总投资、建设周期及年度投资额及建设内容;
(三)拟安排的政府投资项目前期费用;
(四)其它应当说明的情况。
第八条 政府投资项目必须落实资金或资金来源,资金来源和落实情况要得到财政部门的认可,未落实资金或资金来源的,不得列入年度政府投资项目计划。
第九条 政府投资项目年度计划经市政府批准后,由综合管理部门及时向各有关部门和项目单位下达投资计划。政府投资项目计划一经批准,必须严格执行,未经规定程序,任何单位和个人不得擅自变更。
第十条 政府投资项目计划在执行过程中确需调整的,由项目建设单位提出,经综合管理部门征求财政等行政主管部门意见后批准,但项目累计安排资金不得超过计划规定的项目投资总额。
第十一条 在年度政府投资项目计划中可以预留一定数额的资金,作为增补项目的资金来源列入政府投资计划。

第三章 政府投资项目前期管理

第十二条 政府投资项目实行项目储备制度。
综合管理部门根据国民经济和社会发展中长期规划,组织有关部门研究提出投资项目规划,开展相关前期工作,列入《政府投资项目储备库》,并同时成为政府预算项目库的内容之一。
第十三条 政府投资项目必须按国家规定严格执行基本建设程序。政府投资项目管理程序主要包括:编报和审批项目建议书;编报和审批可行性研究报告(小型及规模较小、内容简单、总投资在1000万元以下的基建项目建议书和可行性研究报告可以合并编报和审批;其它项目是否需要编报可行性研究报告,由综合管理部门在项目建议书批复中予以明确);编报和审批项目初步设计。
第十四条 项目建议书由建设单位提出,综合管理部门审批。项目建议书的主要内容应当包括:
(一)项目建设的必要性和依据;
(二)初步确定的规划选址、建设规模、建设内容、建设标准及其依据;
(三)项目总投资及需要政府资金投资的理由及具体数额;
(四)初步确定建设用地规模、环保要求以及其它相关材料。
第十五条 政府投资项目的可行性研究报告应由相应资质的中介机构编制,综合管理部门组织有关部门和专家,或者委托具有相应资质的中介机构进行评估论证后批复。
第十六条 可行性研究报告批准后,建设单位应委托有相应资质的设计单位依照可行性研究报告进行初步设计。设计单位须严格按有关规定和已批准的建设规模、建设内容和总投资进行限额设计。综合管理部门在召开有建设、财政、国土资源、环保、消防、行业主管部门等单位参加的评审会后进行批复。
第十七条 项目总概算由财政部门审查或评审,审核结果作为综合管理部门核定项目总概算的重要依据。

第四章 政府投资项目资金管理

第十八条 市财政部门根据年度政府投资项目计划按工程建设进度分期拨付建设资金。
政府投资项目建设资金专款专用,由财政部门根据财政部印发的《基本建设财务管理规定》及《财政投资评审管理暂行规定》,对政府投资项目的财务活动实施管理和监督。
第十九条 政府投资与单位自筹资金拼盘的项目,原则上资金应同步到位并同步使用,严禁套取政府资金。
第二十条 基本建设资金逐步实行财政直接拨付制度。
财政部门按工程进度办理拨款手续;条件具备的,由市财政部门直接向设计、施工、监理或设备供应、劳务提供单位拨付建设资金;条件暂不具备的,由市财政部门向主管部门拨付。
财政部门应及时将资金拨付情况抄送综合管理部门。

第五章 政府投资项目建设管理

第二十一条 政府投资项目应当组建项目法人,负责项目的建设、管理和经营。
不宜实行项目法人责任制的项目,可由政府投资建设工程管理机构作为建设单位,代表政府行使业主职能,统一建设,竣工验收后移交相关单位。
第二十二条 政府投资项目可以实行代理建设制度。
项目采用自管还是代建,由综合管理部门在项目建议书或项目可行性研究报告批复中予以明确。对实行代建制的项目,应当通过公开招标方式择优选定有相应资质的工程代建单位。工程代建单位按照工程承包合同完成建设任务,并经验收合格后进行国有资产登记,用“交钥匙”方式移交使用和管理。
第二十三条 政府投资项目的代建单位实行资格管理。代建单位应具有工程建设管理经验,并具备与项目相适应的监理、施工、房地产开发或其它相应工程建设方面的资质,或其他相适应的项目建设方面的资质和管理经验。
第二十四条 政府投资项目的代建管理实行分工负责。城建、交通、水利、农业综合开发、土地整理等项目的代建管理工作由有关专业部门负责,其他项目的代建工作由综合管理部门负责。政府投资项目代建应引入竞争机制,除个别特殊项目由政府指定外,均需通过招投标程序确定代建单位。
第二十五条 代建单位确定后,建设单位和代建单位签订项目代建合同,明确代建项目的范围、形式及双方的权利、义务等法律关系。代建单位同样必须按照基本建设程序办事,接受政府有关部门的监督。代建项目必须单独建账、单独核算。代建费用应根据项目大小、难易程度、时间跨度等,按建设单位管理费的一定比例提取,具体通过招投标确定。
第二十六条 政府投资项目的勘察、设计、监理、施工、设备材料采购以及安全生产监督管理,应当依照有关法律、法规执行。
第二十七条 政府投资项目应按照批准的设计文件进行施工。确需变更设计的,应当经原设计单位同意。因设计变更或其它原因引起项目总投资增加,并有下列情形之一的,建设单位应当报经原批准机关重新审批:
(一)累计额超过项目总概算百分之十的;
(二)金额超过二百万元以上的。
第二十八条 政府投资项目建设完工后,建设单位应当委托有相应资质的中介机构编制和审核项目竣工决算、竣工财务决算。
市财政部门负责监督检查政府投资项目的预算(标底)审查、结算审价、财务决算等财务管理工作。
市审计部门依法对政府投资项目概算的执行情况和决算进行审计监督。
市建设、市水利、市交通等各行业主管部门负责监督检查政府投资项目的规划管理、质量管理、施工安全、建设工期和工程造价等。
市国土资源、监察等部门根据其各自职责加强对政府投资项目运作过程的监督。
第二十九条 政府投资项目涉及环境保护、水土保持、消防、人防、建设档案等专项验收的,由有关行政主管部门依法组织验收。
各项专项验收、工程质量核定、竣工决算完成后,由综合管理部门或委托行政主管部门组织竣工验收。
第三十条 综合管理部门负责监督检查政府投资项目的计划执行和组织实施情况,并及时向市政府报告。对政府投资的重大项目,应参照国家重大建设项目稽查办法和市政府有关要求实行稽查制度。
第三十一条 建立健全政府投资项目的绩效评价制度,实行动态跟踪管理。政府投资项目绩效评价的主要内容:建成项目是否达到立项的建设规模、建设标准和建设内容;是否真正充分发挥其社会和经济效益;实际投入资金和计划的差额及原因;有无改变原定建设功能和使用用途;是否挪用政府建设资金、转变用途;项目节余资金的处理等。
第三十二条 建设单位应当于竣工决算编制完毕后三十日内向国有资产主管部门办理产权登记手续。

第六章 法律责任

第三十三条 建设单位有下列行为之一的,市综合管理等有关行政主管部门按照各自职责可以责令建设单位限期整改,并依法追究其责任,对直接的主管人员和其他直接责任人依法给予行政或纪律处分,并禁止其三年内负责政府投资项目的管理工作:
(一)未经批准擅自开工的;
(二)未经批准擅自提高建设标准、扩大建设规模的;
(三)未依法组织招标的;
(四)转移、侵占或挪用建设资金的;
(五)未经竣工验收或验收不合格即交付使用的;
(六)其它严重违反法律、法规和本办法行为的。
第三十四条 中介机构在对项目建议书、可行性研究报告、初步设计进行设计、咨询评估及对项目概、预、结算编审时,弄虚作假或评估、编审结论严重失实的,根据其情节轻重,给予通报批评,禁止其三年内从事政府投资项目的设计、咨询评估及项目概、预、结算编审工作;造成损失的,依法追究其法律责任。
第三十五条 政府有关部门有下列行为之一的,有关机关应责令其限期改正,并依法追究主要负责人和直接负责人的行政责任:
(一)违法批准可行性研究报告或设计文件的;
(二)违法拨付建设资金的;
(三)其它严重违反法律、法规和本办法行为的。
第三十六条 政府投资项目发生重大质量及安全生产事故的,依法追究有关责任人的行政责任。
第三十七条 国家机关及有关单位的工作人员在政府投资项目建设过程中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、索贿受贿的,依法追究其行政责任;构成犯罪的,由司法机关依法追究其刑事责任。

第七章 附 则

第三十八条 本办法自发布之日起施行。

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劳动部关于基本养老金计发办法改革试点工作的通知

劳动部


劳动部关于基本养老金计发办法改革试点工作的通知
1993年10月19日,劳动部

各省、自治区、直辖市及计划单列市劳动(劳动人事)厅(局):
我国职工养老保险制度是五十年代初期建立的,一九五八年和一九七八年两次做了修改。近年来,各地区适应经济体制改革的需要,进行了以退休费用社会统筹为主要内容的改革,取得了一定成效。但是,基本养老金仍然按照标准工资的一定比例计发,已不适应经济体制深化改革和社会主义市场经济发展的要求,与劳动、工资制度改革互不配套,亟需进行改革。为了积极稳妥地搞好这项改革,我部曾于一九九二年五月印发了《关于改革基本养老金计发基数和计发办法的意见(征求意见稿)》(劳险字〔1992〕11号),广泛征求各地的意见,并组织部分市县进行测算论证,模拟运转。目前,试点市县已有100多个,试点效果总的看是好的,但还需要进一步规范化。现就基本养老金计发办法改革试点工作通知如下:
一、基本养老金计发办法的改革必须从我国生产力水平低、人口多且老龄化发展迅速,人民生活水平还不高的国情出发,兼顾国家、企业和个人三者利益,兼顾目前利益和长远利益,要适应经济体制改革和社会发展的总体要求,有利于社会安定和保障职工退休后的生活。
二、新的基本养老金计发办法适用于城镇各类企业的各类人员。企业化管理的事业单位和其它社会团体可以参照本办法执行。鉴于目前不同所有制企业经济状况和管理水平差别较大,新办法可先在国有企业职工中试行,取得经验后再逐步扩大到其他所有制单位。
三、建立并完善企业和职工个人缴纳基本养老保险费制度。基本养老保险基金实行国家、企业、个人三方共同负担。企业按照全部职工工资总额(按国家统计局规定的工资总额范围)和当地政府规定的比例缴纳,职工个人按本人工资收入的2%缴纳。职工本人的缴费工资超过当地上一年月职工平均工资200%以上的部分暂不缴纳,也不计入月平均缴费工资基数。职工本人的工资收入低于当地职工平均工资60%的,按当地职工平均工资的60%缴纳。
要按照国家技术监督局发布的社会保障号码(国家标准GB11643-89)建立职工养老保险档案。将企业和职工个人缴纳的基本养老保险费分别记入由劳动部统一印发的《职工养老保险手册》,作为养老保险待遇的申请、查询、检查、审核、转移和支付的依据。职工有权定期到社会保险管理机构核查记载情况。
四、基本养老金由社会性养老金和缴费性养老金两部分组成:
(一)社会性养老金以职工退休时本省、自治区、直辖市上一年月职工平均工资为基数,按照企业职工本人缴费年限分段计发:企业和职工本人缴费满十五年及其以上的,按职工平均工资的25%计发;企业和职工本人缴费满十年不满十五年的,按职工平均工资的20%计发;缴费满五年不满十年的,按职工平均工资的15%计发。
(二)缴费性养老金以职工本人指数化月平均缴费工资为基数计发:缴费满五年的,每满一年,发给职工本人指数化月平均缴费工资的1%。
缴费不满五年的,按照在职期间缴费年限每满一年,一次发给本人指数化月平均缴费工资三个月的生活补助费。
五、严格控制待遇水平的增长幅度。基本养老金计发办法的改革是对计发基数和待遇结构进行调整,待遇不宜过多增加。按照本办法计发的基本养老金,低于原规定计发标准的差额部分可以补齐;高于原规定标准的,其增加幅度最高不得超过20%。试点地区基本养老金总水平提高的幅度不得超过现行待遇水平的2%,所需费用从退休费用统筹基金中开支。
六、建立离休、退休人员基本养老金随职工平均工资增长指数定期调整的制度。
职工离休、退休后领取的基本养老金,根据经济发展和养老保险基金的收缴情况,从离退休的下一年起,每年七月一日按照本省、自治区、直辖市或当地上一年职工平均工资增长率的50%-80%调整一次。职工平均工资负增长时不作调整。
基本养老金计发办法改革前已经离休、退休、退职的人员,原待遇不作变动,其基本养老金可按照上述办法进行调整。
七、改革试点中应注意的问题:
(一)这项改革是对基本养老金计发办法改革,职工退休条件和退休后的其它待遇,暂不作变动。
(二)在实行职工个人缴费之前按照国家有关规定计算的连续工龄,可视同企业和职工个人的缴费年限。
(三)职工获得劳动模范等称号时,奖励单位可以给予一次性奖金或为其办理补充养老保险,退休时不再另外提高基本养老金计发标准。
(四)从事井下、高空、高温等特别繁重体力劳动和有毒有害身体健康工作的职工,由于工资已向这些岗位倾斜,他们在从事这些工作时的工资水平较高,缴费工资也多,退休时计发的基本养老金就相应较多,因此,在退休时也不宜另外提高计发标准。
(五)为统一退休人员基本养老金计发办法,实行岗位技能工资制的职工退休时一律改按本《通知》中规定的基本养老金计发办法执行。
八、基本养老金计发办法的改革是养老保险制度上的一项根本性改革,关系到职工利益的调整,试点工作一定要扎扎实实、积极稳妥,有组织、有领导、有计划地进行。要先选择有条件的大中城市试点,总结经验,逐步推广;要搞好宣传动员,把政策交给群众,统一广大职工的认识,争取有关部门的配合支持;要进行认真的测算和论证,制定方案,先模拟运转,完善办法后再实际运行;要加强组织领导,把这项改革作为当前劳动部门的重要任务,及时掌握试点动态,注意总结经验,保证改革的顺利进行;各大中城市制定的具体实施方案,要经劳动部审核同意后报政府批准实施;各小城市和县的试点方案由省、自治区、直辖市劳动厅(局)审核同意后报政府批准实施并报劳动部备案。


   【案情简介】
   一起并不复杂的案件,历经十年时间,吉林当事人于润龙,2003年因收售黄金,被当地公安从机场查获,2003年国务院颁令取消黄金收售许可,2004年一审法院判决免予处罚,于润龙不服,提出上诉,中级法院撤销有罪免刑判决,依法宣告于润龙无罪。此后于润龙向公安机关要求退还被查的百余斤黄金,同时向当法院及检察院提出国家赔偿,检法两院共同认定裁判错误,向于润龙作出赔偿决定,但公安局扣留的黄金一直未退,于润龙就此逐级上访。
   2012年9月,吉林中级法院院长决定撤销八年前的无罪判决,发回一审法院重审,于润龙被刑事拘留,2012年10月一审法院再次判决免予处罚,但比八年前的判项多出了没收黄金的内容,于润龙不服此判,再次上诉,本案进入再审上诉程序。
   【上诉要点】
   因不服吉林市丰满区人民法院(2012)吉丰刑再初字第1号刑事判决,该判决违背刑法、刑事诉讼法规定,使无罪的人受到追究,是对上诉人实施有计划有目的的打击报复,破坏了国家法律的正确实施,有损于刑法谦抑性原则,要求二审法院明鉴,撤销吉林市丰满区人民法院(2012)吉丰刑再初字第1号刑事判决有罪免责及没收财产的判项;遵从2005年7月22日吉林市中级人民法院(2003)吉刑终字第104号刑事判决裁判要旨,改判宣告上诉人无罪,立即释放,责令退赔涉案黄金。
   【诉求理据】
   国务院行政法规发生变化,直接导致“非法经营黄金犯罪”的客体失效,原审机械地单从刑法十二条认识问题,犯了无视犯罪客体消失的重大错误:
   一、丰满区人民法院对《刑法》第十二条理解错误。
   《刑法》第十二条是《刑法》对法律溯及力的原则规定,为“从旧兼从轻”原则,再审法院以条文含有“本法实施前后”为裁判要旨,认为从旧兼从轻以1997年刑法颁行时为界,针对1997年以后刑法实施当中发生的从旧兼从轻不能适用,这样狭义的理解是没有必要的,也是错误的。
   《最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释》、《最高人民法院关于认真学习宣传贯彻修订后刑法的通知》、《最高检关于检察工作中具体适用刑法第十二条若干问题的通知》、《最高法 最高检关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》均有明确规定,地方法院在刑事审判活动中必须无条件执行,本案再审法院无视上述规定,其作法不能令人信服。
   刑法条文字中没有规定犯罪构成要件,仅对行为时法律和裁判时法律做比较,但是犯罪构成要件发生变化后,是否还要处罚并不明确,最高人民检察院《关于检察工作中具体应用修订刑法第十二条若干问题的通知》中明确指出:“罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的,根据从轻原则,确定如何适用法律”,明确将刑法第十二条的适用予以司法解释。因此,行为时法律和裁判时法律对犯罪构成要件比较,适用轻外或无罪处理,这是对刑法第十二条的正确理解。刑法第十二条是指导原则,虽以九七刑法实施前为划界,但对本法实施后的行为也同样适用,现行诸多司法解释与司法政策均有明确。再审裁判机械理解的作法有违法理。
   2005年7月22日,吉林市中级人民法院在做出的(2003)吉刑终字第104号刑事判决书中,已经对刑法溯及力做出了正确解释。
   根据《刑法》第三条,《刑事诉讼法》第十二条规定,未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪。
   ⑴、行为发生时:上诉人于润龙非法经营案发生在2002年8、9月份,按照当时的法律《金银管理条例》,对于经营黄金“违反国家规定未经许可非法经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者限制买卖的物品的行为”,这里的国家规定就是指《中华人民共和国金银管理条例》,该条例规定中国人民银行对金银收售有审批、核准、许可的权力。未经许可,任何单位和个人不得擅自经营。未经中国人民银行审批、核准、许可经营黄金的行为,属于‘违反国家规定’的非法经营行为,涉嫌违反《刑法》第二百二十五条规定。
   ⑵、一审裁判时:本案移送起诉期间,在2003年2月27日国务院国发(2003)5号文件发布了《国务院关于取消第二批行政项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定》,其中涉及黄金审批项目共四项行政许可,即停止执行关于中国人民银行对于黄金管理的黄金管理许可、黄金制品生产加工批发业务审批、黄金供应审批、黄金制品零售业务核准四项制度。该文件下发后,国家取消了单位和个人收售黄金的经营许可。于润龙案件进入审判程序前,国务院(2003)5号文件发布后,非法经营黄金罪确已失去犯罪客体,于润龙的行为因无犯罪客体而不构成非法经营罪。
   “行为时法”构成非法经营罪,“裁判时法”不构成非法经营罪,
丰满区人民法院仅仅把刑法溯及力机械看成“刑法溯及力对刑法实施前后的行为是否追溯的问题,并没有现行法规变化,是否从新的规定”,再审片面理解,狭义理解,字面理解,有违司法原则,难以服众。《刑法》规定的非法经营罪属于行政刑法的罪名,对于非法经营的行为,首先是违反行政法律、法规规定,当国家行政法律、法规发生变化,《刑法》规定的非法经营罪的构成要件也相应跟从变化,非法经营罪的构成要件随国家行政法律、法规的修改而有增减式变化。
   最高人民法院在法研(2005)80号司法文件明确:“对于国务院(2003)5号文件发布前,个人收购,销售黄金的行为,应按照《中华人民共和国刑法》第十二条规定处理”,个案答复确已指明了对于类案在(2003)5号文件发布前的非法经营罪案件,适用刑法溯及力,丰满区人民法院判决理由中“刑法溯及力对刑法实施前后的行为是否追溯的问题,并没有现行法规变化,是否从新的规定”的理解与最高人民法院的司法答复相抵触。《立法法》第八十四条规定,法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往,但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。丰满区人民法院称“2003年2月27日国务院下发了国法(2003)5号文件取消黄金收购许可证审批制度没有规定溯及力问题”,但非法经营罪是行政刑法的调整范围,行政法规的变化,直接影响行政刑法罪名的构成要件,最高人民法院法研(2005)80号司法答复明确指出适应刑法第十二条的规定,再审人民法院针对刑法第十二条溯及力的认识明显违法。
   于润龙犯非法经营罪,本案已不具有非法经营罪的构成条件,必须正视犯罪构成要件中犯罪客体从“有”到“无”的变化。

   依照《中华人民共和国刑法》第225条规定,非法经营罪是指违反国家规定,未经许可非法经营法律,行政法规规定的专营,专卖物品或者限制买卖的物品,情节严重的行为。在2002年8-9月份,于润龙经营黄金须到中国人民银行办理许可证,未办理经营许可经营限制买卖黄金的行为,属非法经营行为,但在2003年2月27日国务院发布了国发(2003)5号文件后,明令取消了黄金收购许可,黄金制品生产,加工,批发业务审批,黄金供应审批,黄金制品零售业务核准,中国人民银行对黄金的收售许可制度被取消。《中华人民共和国金银管理条例》中所规定的黄金由中国人民银行统购统配的规定不再适用。单位和个人收售黄金无须经过中国人民银行批准许可,国务院国发(2003)5号文件发布后,单位和个人收售黄金不再是违反《中华人民共和国金银管理条例》中规定的黄金由中国人民银行统购统配,黄金不再是国家规定的限制买卖的物品。国发(2003)5号文件发布后,个人收购,出售黄金的行为,不符合《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项所规定的“违反国家规定”和“未经许可”的非法经营罪的构成要件。
   三、依据最高人民法院、最高人民检察院的司法政策规定,对上诉人于润龙应宣告无罪。
   2005年5月19日,最高人民法院发布了法研(2005)80号《关于非法经营黄金案件移送起诉期间国务院出台(国务院关于取消第二批行政项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定)如何适用法律问题的答复》,明确指出国务院国发(2003)5号文件发布后,个人收售黄金的行为,不构成非法经营罪,对于该文件发布前,个人收购,销售黄金的行为,应按照《中华人民共和国刑法》第十二条规定处理;最高人民检察院《关于检察工作中具体应用修订刑法第十二条若干问题的通知》中明确指出“罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的,根据从轻原则,确定如何适用法律”。
   第四、涉案黄金应当无条件退还给上诉人,法院裁判“没收”黄金的作法缺乏依据,是典型的纵容或包庇侦查机关“坐支”“截留”私人财产的土办法。
   按照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十四条规定,在刑事诉讼中,公安机关只能扣押涉案物品,扣押后,并依法向下一个刑事诉讼的办案机关随案移送,对与案件无关的物品不得扣押。上诉人于2002年9月21日携带的黄金中包括其承包桦甸市老金厂金矿坑口期间自产的23000多克自产黄金,属于其个人合法财产,这部分自产黄金明显不符合涉案物品,法律,法规没有规定个人携带自产黄金属于非法的。吉林市公安局在侦查本案中,若一时不能查清是否个人财产还是涉案物品,按照法律规定,应在查清是个人合法财产后三日内解除扣押措施,返还物品。原审法院直接判决没收个人合法财产明显严重违反,应予撤销。
   宣告无罪,则不能罚没财产,现行法律并无规定自由刑可免,财产刑照判的规定。
   综上,再审法院对法律理解错误,判决违法,依据刑事诉讼法第一百八十九条第(二)项规定,宣告上诉人无罪,退换涉案全部黄金。以维护法律的尊严,保障基本人权。
2012年10月26日















“于润龙非法经营案件”重审后
依法应予宣告无罪的
律师意见


致:丰满区人民法院院长暨审判委员会