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　　　　　　　　　　　　论当事人逾期提出管辖权异议之处理
　　　　　　　　　　　　　　　　——新民诉法学习心得体会之管辖篇

　　　　　　　　　　　　　　　作者：余秀才、高雁[1]

摘要：

随着新民诉法对协议管辖的修改和应诉管辖制度的确立，大大拓展了法院可受案的范围，特别是应诉管辖的确立，使法院增加了相当一部分立案后在相当一段时间内管辖权处于待定状态的案件，必然使管辖异议申请量大增。而应诉管辖即默示协议管辖，意味着超期提出管辖异议，甚至收传票后不提管辖异议亦不到庭参加诉讼，同样使被告“接受受诉法院管辖”的推定不成立，使受诉法院丧失管辖权，故需谨慎对待。

关键词：

协议管辖、应诉管辖、默示协议、管辖权待定

引言：

全国人大常委会于2012年8月31日对民事诉讼法进行了修改，于2013年1月1日起施行。作为民事审判工作一线的审判人员，为与时俱进，故取而习之，其中管辖部分的修改引发了笔者的思考，也就引出了本文。

一、新民诉法对法院的管辖权主动审查义务的影响

毫无疑问，法院在立案时应主动审查管辖权，审查的范围包括级别管辖、专属管辖和地域管辖，即全面审查。在2012民诉法修改前，这几方面的规定基本明确，法院审查亦比较方便，民诉法修改后却增加了诸多变数。

（一）协议管辖的影响

条文：第三十四条 合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。

与旧法相比，主要作了两个方面的修改，一是将可协议管辖的纠纷从原来的合同纠纷扩展至“其他财产权益纠纷”；二是可协议约定的地点在原来五个地点之外增加了“与争议有实际联系的地点”这一兜底条款。这一修改系民事诉讼“处分原则”的体现，尊重了民众的主观意愿，方便了当事人。举例而言，如北京的张某到云南元阳梯田景区旅游期间，在路边看到一条受伤的奄奄一息的名贵宠物犬，便将之收养并予以治疗，支出饲养费和治疗费共500元。两日后，同在元阳梯田景区旅游的来自上海的李某找到张某称其是宠物犬的主人，要求张某予以返还。此时如依旧民诉法，则双方不可约定管辖法院，李某要求返还原物的物权保护纠纷要到北京起诉，而张某要求支付相关费用的无因管理纠纷则要到上海起诉，极不方便，也不利于及时解决纠纷。如依新民诉法，则双方约定由元阳县人民法院管辖即可，极大地方便了当事人。从此意义上说，这一修改是一个重大的历史进步，值得称颂。

但仔细思之，可发现这一修改给法院带来了诸多不确定因素。首先，何谓其他财产权益纠纷极不明确，离婚后财产纠纷、同居关系析产纠纷以及追索抚养费、赡养费的纠纷算不算？其次，“与争议有实际联系的地点”这一规定同样极不明确，如前述的三种纠纷可约定管辖，又可约定哪些法院管辖？这些都为法院立案庭的法官审查管辖权增加了不少的难度。

（二）应诉管辖的影响

条文：第一百二十七条 人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。

当事人未提出管辖异议，并应答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。

本条的修改主要是增加了第二款的规定。依照最高院的观点，本条的适用应具备以下几个条件：1、未在答辩期内提出管辖权异议；2、当事人应诉答辩；3、不违反专属管辖和级别管辖的规定。[2]表面上看，这同样是惠民、便民之举，仔细思之，其实不然——很明显，这三个条件中，前两个条件都是立案之后的事，则意味着法院在立案时只需审查第三个条件，即“不违反专属管辖和级别管辖”即可立案，至于是否有地域管辖权在所不问，先立了再说，能不能审理全看被告是否提管辖异议和是否应诉答辩。这必然大开法院随意立案、胡乱立案之门，且使前述的协议管辖规定成为一纸空文。例如，两个上海人到元阳梯田旅游时突然想离婚，则双方只需同时到元阳县人民法院办理即可，一方起诉，另一方直接放弃举证期限和答辩期限，并明确放弃提管辖权异议的权利，则依照本条的规定，元阳法院完全可立案处理，那前述的协议管辖的限制性规定还有何用？

依照最高院的观点，“应诉管辖也称默示协议管辖、拟制合意管辖、推定管辖或由于不责问的辩论而生的管辖，是指没有管辖协议，但法院推定当事人之间形成了由受诉法院管辖的合意的一项制度”[3]。很明显，既然是没有协议但因一定的行为而形成默示协议，那肯定只有允许协议的东西才可能形成，但最高院却主张应诉管辖只有前述三个适用条件，实在……故此，笔者大胆提出应诉管辖还应有第四个条件，即只有符合新民诉法第三十四条规定的允许协议管辖的案件和地点才可适用之，且，这应该是应诉管辖成立的最根本、最核心的理论基础，是法律规定的应有之意。其实，我们还可换个角度试想一下，对于不可协议管辖的案件和地点，即便有书面协议约定管辖，法院依然应当认定协议无效，认定约定法院无管辖权。那么，无书面协议、建立在仅因一定行为而推定形成所谓的“协议”基础上的应诉管辖又岂能成立？故法院不可随意立案，在立案时仍应依照协议管辖的规定予以审查。

另外，笔者认为，应诉管辖应该还一个潜藏条件：受诉法院本身并无管辖权，如依照法律和司法解释已经足以确认受诉法院有管辖权的话，根本无适用应诉管辖之必要，受诉法院只是因协议管辖的规定有可能在立案后获得管辖权，故应诉管辖案件必然是一个立案后管辖权待定案件。

（三）删除“管辖错误再审”的影响

依照《关于修改的决定》第四十四条的规定，删去了原民诉讼法第一百七十九条第一款第（七）项“违反法律规定，管辖错误的”的规定，也就是说管辖错误不再是可提起再审的理由，即只要实体处理正确，除确定管辖之外的其审判程序合法，则管辖错误不可再申请再审。对此，笔者的理解是：因“除确定管辖之外的其审判程序合法”表明已经保障了当事人的应诉、答辩权，则在新法下，受诉法院因当事人应诉答辩而取得管辖权，使管辖错误得以纠正，当然也就不存在申请再审的问题。表面上看，这是司法裁判终局性的体现，的确可减少当事人诉累，避免仅仅为了纠正一个管辖错误而导致的财力、物力和人力的无畏浪费，节约司法资源，系注重实际效果的比较现实的规定。但如将该条回归到立案阶段来看，则引起的反响无疑是巨大的，因为这一规定无疑是为违反管辖规定错误立案解除了申诉缠访的枷锁，“无天平的宝剑是赤裸裸的暴力，无宝剑的天平则意味着法的软弱可欺”[4]，这一名言说明罚则部分是一部法律的核心，结合前述“应诉管辖”的规定，那么试问对于一些胆大妄为者，还有什么案件不敢立？

综上，此次民诉法的修改，完全打破了原有的管辖制度，特别是因为应诉管辖制度的确立，使法院是否具有管辖权在立案时处于待定状态，从而也就使法院对管辖权的审查由主动审查变成了被动审查，或者依笔者前述的偏激的做法，只审查级别管辖和专属管辖，其他一律不管。这些对法院的影响无疑是巨大的。

二、逾期提出管辖权异议的处理

（一）以往的处理方式
文化部办公厅


文化部办公厅关于进一步加强12318文化市场举报监督体系建设的通知

办市函〔2012〕96号



各省、自治区、直辖市文化厅（局），新疆生产建设兵团文化广播电视局，西藏自治区、北京市、天津市、上海市、重庆市文化市场行政执法总队：
　　12318文化市场举报电话和网站启用以来，各级文化行政部门和文化市场综合行政执法机构（以下合并简称执法部门）逐步规范举报工作，加强社会监督，在预防和打击文化市场违法行为中发挥了重要作用。为落实《文化市场举报办理规范》要求，进一步加强举报监督基础建设，健全举报监督机制，规范举报办理工作，构建完善以12318为标志的文化市场举报监督体系，现就有关事项通知如下：
　　一、充分认识加强文化市场举报监督体系建设的重要意义
　　综合执法改革任务基本完成后，文化市场监管领域和范围进一步扩大，监管对象大幅度增加，监管形势和任务更加艰巨。加强文化市场举报监督体系建设，完善举报监督工作机制，有利于畅通举报投诉渠道，充分发挥群众举报监督的积极性；有利于及时发现、提前预防和有效查处文化市场违法行为，打击和威慑非法经营分子；有利于规范综合执法工作，提升市场监管效能。各级执法部门要高度重视举报监督工作，切实加强举报监督体系建设，使其成为面向群众、强化监督、创新管理、规范行为的有效手段。
　　二、切实加强文化市场举报监督基础建设
　　逐步建立以12318为标志，以举报电话、网站及短信平台为基础的多渠道、立体化举报监督平台。一是加强12318举报电话建设。尚未开通12318举报电话的地区，要尽快协调当地通信管理部门和电信运营企业，设置12318公益服务号码，专门接听举报投诉电话；已经开通的地区，要配备具备来电显示、自动应答、传真、语音录制等功能的电话机及接入互联网的计算机等设备，并于2013年6月底之前实现自动转接至县（区）级执法部门。二是加强12318举报网站（www.12318.gov.cn）建设。文化部将举报网站和处理系统纳入文化市场技术监管平台统一开发、统一应用，并按照属地管理、分级负责的原则，逐步实现网络举报的统一接收、自动转发、实时查询和处理反馈；制定发布《文化市场举报指南》，引导广大群众依法有效举报投诉文化市场违法行为。三是加强12318短信平台建设。开展短信调查，增强短信互动，对突发重大事件进行应急指挥。
　　三、继续完善文化市场举报监督工作机制
　　完善以培训考核、抽查督办、统计分析、表扬奖励等措施为重点内容的举报监督工作机制。一是要把举报培训纳入综合执法培训规划，定期对举报办理人员进行业务知识、法律法规、思想政治和文明礼仪等方面的培训；二是不定期检查通报12318文化市场举报电话和网站运行情况，并将其作为考评年度综合执法工作的重要指标之一；三是对未按照要求办理的举报进行督办，及时跟踪了解、督促检查举报办理情况；四是定期对举报投诉进行统计分析，每半年编写举报分析报告，分析市场动态，有针对性地调整执法工作重心，确定阶段性监管任务，加大对重点地区、突出问题的督促检查力度；五是积极协调当地财政部门，设立专门举报奖励经费，细化举报奖励标准，对提供重大举报线索的举报人给予奖励。
　　四、全面规范文化市场举报办理工作
　　一是要保持举报电话24小时畅通，工作时间内安排专人接听，非工作时间安排专人值班或者通过电话录音、自动应答、传真等方式接收举报信息；二是要细化举报办理流程，落实举报办理责任，明确专门机构或者专职人员负责文化市场举报的接收、初审、受理、核查、督办、回复、统计分析及存档等工作，切实做到专门接收、专人负责；三是要规范举报办理程序，各个环节的举报办理人员或者执法人员均应当在规定的时限内依法完成举报办理工作，真正做到有报必查、有报必复，确保群众反映的问题事事有落实、件件有回音；四是接听文化市场举报电话或者接待举报人来访时，应当热情主动、文明礼貌，使用普通话及规范用语，不得言语粗暴、态度恶劣；五是要切实保护举报人的合法权益，严格遵守保密制度，不得泄露举报人信息和举报内容，对人为造成泄密、失密或者打击报复举报人的，要依法追究直接责任人的责任。
　　五、加强文化市场举报监督体系宣传工作
　　一是要定期在当地电视台、电台或者报刊杂志等主要新闻媒体上，向社会公布举报电话、网站、举报邮箱和通信地址等举报方式，主动接受社会监督；二是要加大12318标志宣传使用力度，要在文化市场综合行政执法专用车辆的显著位置喷涂12318号码，督促检查各类文化市场经营场所在其显著位置悬挂12318举报电话、网站标识，使其为社会公众周知；三是要定期开展文化市场法制宣传活动，组织经营业主及义务监督员进行政策法规培训，充分发动社会力量监督举报文化市场违法行为，使其成为文化市场监管的重要力量。
　　各省（区、市）执法部门要将加强举报监督体系建设作为构建统一高效的文化市场监管体系的重要组成部分，加强组织领导，加强督促检查，特别是要加大对辖区内12318举报电话、网站运行情况的抽查检查力度。每半年的举报分析报告请分别于当年7月15日和次年1月15日之前报送至文化部文化市场司（传真：010-59881010，邮箱：whzf@163.com）。文化部也将结合交叉执法、暗访抽查等活动，对各地举报办理情况进行督促检查。
　　特此通知。



　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○一二年三月十四日