浅析虚报注册资本罪与他罪的划分
郭辉
打击公司登记过程中的违法犯罪行为，对于整顿、规范社会主义市场经济秩序具有重要的基础性意义。然而，自去年上半年开展的对于此类违法犯罪现象的专项打击斗争中，却少有诉诸刑事责任的。本文立足于现有的立法框架，略陈浅见，供实践部门的办案人员参考。
一、虚报注册资本罪和虚假出资罪是否适用于公司制外商投资企业
该问题长期仅停留在理论争议层面，首次在实践中提出该问题的是不久前审结的沈阳杨斌一案。持反对意见者的主要理由有三点：一是从立法渊源及现行刑法规定来看，虚报注册资本罪、虚假出资罪的适用范围仅限于受公司法调整的有限责任公司和股份有限公司；二是当前外商投资企业法律、法规仅仅规定了逾期未缴纳或者未缴足注册资本行为的民事及行政区域的法律责任，而未规定刑事责任；三是外商投资企业在注册资本的认缴期限方面不同于单纯依照公司法设立的国内公司。合营方即使未能依照合同、章程规定按期缴纳出资，因行为发生在公司登记之后，亦不应适用刑法关于侵害公司登记管理制度的犯罪规定，以虚报注册资本罪或者虚假出资罪追究刑事责任。上述意见及理由，固然与立法上的不明确存在一定的关系，但其在外商投资企业性质、外商投资企业法律规范及公司登记行为的理解方面均存在明显的片面性和局限性。笔者认为，虚报注册资本罪和虚假出资罪同样适用于公司制外商投资企业，理由主要如下：首先，公司制外商投资企业中的虚报注册资本及虚假出资行为同样具有刑事违法性。规范、调整外商投资企业的法律是一个法律体系，并不限于专门的外商投资企业法律、法规。实行公司制的外商投资企业，既是外商投资企业，同时也是有限责任公司；既受外商投资企业法律、法规的调整，同时还必然要受具有普适性的公司法的调整。其次，公司制外商投资企业的虚报注册资本及虚假出资行为同样侵犯了公司的登记管理制度。外商投资企业在出资缴纳的期限方面，的确不同于依照公司法设立的国内公司，但不能据此认为外商投资企业的虚报注册资本及虚假出资行为系发生在公司登记之后，不存在侵犯公司登记管理制度的问题。因为，通过合营合同、公司章程规定合营各方的出资方式、期限并依照规定承担按期认缴出资的义务，既是公司登记行为发生的前提条件，也是公司登记行为内在的不可分割的组成内容。按期缴纳出资义务，即为履行公司登记的法定义务。其实，单纯地依照公司法设立的国内公司，也存在公司登记之后完成实际缴纳出资的情形，比如工业产权、技术、土地使用权等须经登记方能转移所有权的出资。
二、虚报注册资本罪与虚假出资罪的界定基准
当前关于虚报注册资本罪与虚假出资罪界定基准的论述，可谓是见解纷呈，不妨将其中较为典型的同种观点列举如下：一谓犯罪主体说，称前者系申请公司设立登记的人，后者是公司的发起人或股东；二谓行为实施时间说，称前者发生于公司登记之前，后者发生于公司登记之后，与此相类似的一个观点认为，前者发生于公司登记过程中，后者发生于公司登记之前或者之后；三谓行为方式说，称前者属积极的作为犯罪，后者属消极的不作为犯罪；四谓行为对象说，称前者行为针对的是公司登记部门，后者行为针对的是公司其他的发起人、股东。上述各种观点固然都有一定的可取之处，但均属泛泛之论，不仅失于偏颇，且于实践无补，起不到区分界定之功能：申请公司登记的人本身就是公司的发起人或者股东，且申请公司登记的人本属奉命行事，是以其他发起人或者股东的代表或者代理人的身份办理申请登记的，其行为的外部责任应归于发起人或者股东集体，这也是通行的连带填补责任的法理依据故犯罪主体说既无实质性意义，也不符合法理；我国实行公司资本实缴制，出资需在公司登记之前贵客认缴（外商投资企业除外），故行为实施时间说亦不能成立；虚报注册资本与虚假出资均违反了贵客缴纳出资的法定义务，且均需采取欺骗手段，弄虚作假，在行为方式上均表现为不作为（理论上称之为“不纯正的不作为犯”），故行为方式说并无区分之实践意义；虚报注册资本罪与虚假出资罪均属公司登记过程中的犯罪，目的均是骗取公司登记直接针对的对象必然都将是公司登记管理部门，而可能因之遭受损失的如债权人、社会公众及其他公司发起人、股东等，在该两罪中同样存在，故行为对象说也是似是而非。
经上述分析，虚报注册资本与虚假出资两个行为虽然在法律条文的表述上存在不同，但其实质上相同的，寄望于通过行为本身来加以区分是不会有结果的。在虚报注册资本罪与虚假出资罪的界定上，不仅需要遵循相关法律规定以免出现违反法定主义原则的任意解释，更需要探究法律规定背后的立法精神，以实现解释的合理性并达成解释的实践意义。基于此，笔者提出，虚报注册资本罪与虚假出资罪的界定基准在于行为主体，认为前者属于公司发起人、股东的整体行为；后者属于公司发起人、股东的个体行为。理由简要说明如下：第一，虚假出资可以籍由公司发起人或者股东个体实施；但虚报注册资本申请公司登记只能是公司的发起人或者股东全体，正如前面所提及的，具体办理申请公司登记的人只是拟设立公司的发起人、股东全体的代表或者代理人。第二，公司法关于虚报注册资本与虚假出资的行政处罚主体的规定截然不同。其中，虚报注册资本的处罚主体是公司，而虚假出资的处罚主体是公司的发起人、股东。第三，刑法关于虚报注册资本罪的这刑规定明显低于虚假出资罪。对于实质一样的两个行为在法定刑的庙宇上却轻重不同，其惟一的合理解释是虚报注册资本骗取登记的行为属于拟设立公司的“单位”行为。规定单位犯罪中责任人员较自然人犯罪更轻的刑事责任是我国通行的一个刑事立法例。而之所以立法上未将虚报注册资本罪的犯罪主体规定为拟设立公司的“单位”犯罪，而仅仅是处罚申请公司登记的人，不外乎两个方面的考虑：其一，犯罪行为实施时公司尚未正式设立；其二，贯彻罪责自负的刑罚谦抑原则。
三、虚报注册资本罪与虚假出资罪的具体认定
根据上述界定基准，可以对实践中较为常见的下属几种情形比较方便地进行区分、认定。
第一，公司各发起人、股东合谋虚假出资，或者个别发起人、股东虚假出资，其他发起人、股东均知情的，因属整体行为，应以虚报注册资本罪定罪，但本着刑罚谦抑原则，处罚主体应限定为实际未出资的发起人和股东，不再适用共同犯罪的处理原则。
第二，个别出资人、股东虚假出资，但代表发起人、股东整体办理公司登记申请的人未参与合谋并且不知情的，因属个体行为，应以虚假出资罪追究该虚假出资的发起人或者股东的刑事责任。
第三，申请公司登记的人虚假出资，其他发起人、股东不知情的，因其兼具个体及代表整体之双重身份，同时构成虚报注册资本罪和虚假出资罪，根据想象竞合犯择一重罪的处理原则，应以虚假出资罪追究其刑事责任。
第四，使用真实证明文件依法取得公司登记之后，不予交付货币、实物或者不予转移财产权的，如属单纯依照公司法设立的国内公司，应以抽逃出资罪定罪处罚，如属公司制外商投资企业，则应根据上述原则区分具体情形分别认定为虚报注册资本罪或者虚假出资罪。
民政部、劳动人事部、国务院军队转业干部安置工作小组、总政治部关于立功受奖的转业、退伍军人必须具备有关证件的通知
民政部 劳动人事部 等
民政部、劳动人事部、国务院军队转业干部安置工作小组、总政治部关于立功受奖的转业、退伍军人必须具备有关证件的通知
民政部、劳动人事部、国务院军队转业干部安置工作小组、总政治部
各省、自治区、直辖市民政、劳动人事厅(局)、军队转业干部安置工作小组，各军区、各军兵种、各总部、国防科工委、军事科学院、国防大学政治部：
最近，在安置转业、退伍军人中，发现有的部队承办奖励工作把关不严，手续不完备，有的立功受奖人员的证件不够齐全，给安置工作带来了困难。为进一步做好立功受奖的转业、退伍军人的优待安置工作，现就军队立功受奖人员必须具备有关证件的问题通知如下：
一、各级转业、退伍军人安置部门，今后在优待安置立功受奖人员时，应以军队立功受奖的以下证件为凭据：
一九七九年三月以后参战部队的立功受奖人员和一九七九年十二月以后平时立功受奖的人员，其档案中应有奖励登记表，本人具有立功奖章(英雄模范奖章)、立功受奖证书或奖章证书。在此以前的立功受奖人员，其档案中应有所受奖励的记载。档案中无记载的，必须具有师以上政治机
关出具的证明材料。
二、关于军队奖励等级和批准权限的问题。一九五七年以后的奖励等级和批准权限，均按历次颁发的《中国人民解放军纪律条令》规定执行(详见附表)。一九五七年以前全军奖励项目、等级和批准权限不够统一。因此，凡一九五七年以前立功受奖的人员，奖励证件中注明的部队或首长
批准的奖励及其奖励等级，各级转业、退伍军人安置部门均应予以承认。
三、部队各级政治机关，承办奖励工作要严肃认真。今后，颁发立功奖章、立功受奖证书，填写奖励登记表、立功受奖通知书和立功喜报，要严格按照规定办理。奖励登记表须装入本人档案。邮寄立功受奖通知书和立功喜报，应妥善包装，一并寄给立功受奖人员家庭所在地的县(市)民
政部门。部队各级政治机关对于转业、退伍军人的立功受奖情况，在其离队前要认真核查，做到证件齐全，手续完备，坚决防止和纠正不正之风，以维护奖励工作的严肃性。
表一：军队一九五七年以后历次奖励等级和批准权限一览表
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｜ 奖励等级 ｜ 嘉奖 ｜ 三等功 ｜ 二等功 ｜ 一等功 ｜ 荣誉称号 ｜
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｜批 年 ｜一｜一｜一｜一｜一｜一｜一｜一｜一｜一｜一｜一｜一｜一｜一｜一｜一｜一｜一｜一｜
｜ 准 代 ｜九｜九｜九｜九｜九｜九｜九｜九｜九｜九｜九｜九｜九｜九｜九｜九｜九｜九｜九｜九｜
｜人 权 区 ｜五｜六｜七｜八｜五｜六｜七｜八｜五｜六｜七｜八｜五｜六｜七｜八｜五｜六｜七｜八｜
｜ 员 限 分｜七｜四｜五｜四｜七｜四｜五｜四｜七｜四｜五｜四｜七｜四｜五｜四｜七｜四｜五｜四｜
｜ 类 ｜年｜年｜年｜年｜年｜年｜年｜年｜年｜年｜年｜年｜年｜年｜年｜年｜年｜年｜年｜年｜
｜ 别 ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜
｜－－－－－－－－－－｜－｜－｜－｜－｜－｜－｜－｜－｜－｜－｜－｜－｜－｜－｜－｜－｜－｜－｜－｜－｜
｜ 战士 ｜排｜连｜连｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜团｜ ｜ ｜ ｜ ｜军｜军｜军｜
｜－－－－－－－－－－｜－｜－｜－｜连｜营｜ ｜ ｜ ｜团｜ ｜ ｜ ｜－｜ ｜ ｜ ｜ ｜区｜ ｜ ｜
｜ 排职干部 ｜连｜营｜营｜ ｜ ｜团｜团｜团｜ ｜师｜师｜师｜师｜军｜军｜军｜ ｜或｜ ｜ ｜
｜－－－－－－－－－－｜－｜－｜－｜－｜－｜ ｜ ｜ ｜－｜ ｜ ｜ ｜－｜ ｜ ｜ ｜ ｜军｜区｜ ｜
｜ 连职干部 ｜营｜团｜团｜营｜团｜ ｜ ｜ ｜师｜ ｜ ｜ ｜军｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜
｜－－－－－－－－－－｜－｜－｜－｜－｜－｜－｜－｜－｜－｜－｜－｜－｜－｜－｜－｜－｜ ｜－｜－｜ ｜
｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜集｜兵｜ ｜兵｜ ｜ ｜ ｜ ｜
｜ 营职干部 ｜团｜师｜师｜团｜师｜师｜师｜师｜军｜军｜军｜军｜团｜ ｜ ｜ ｜ ｜国｜中｜ ｜
｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜军｜团｜军｜团｜ ｜ ｜ ｜区｜
｜－－－－－－－－－－｜－｜－｜－｜－｜－｜－｜－｜－｜－｜－｜－｜－｜－｜－｜ ｜－｜ ｜ ｜ ｜－｜
｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜集｜兵｜军｜兵｜军｜军｜区｜军｜ ｜ ｜ ｜军｜
｜ 团职干部 ｜师｜军｜军｜师｜军｜军｜军｜军｜团｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜
｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜军｜团｜区｜团｜区｜区｜ ｜区｜ ｜ ｜央｜ ｜
｜－－－－－－－－－－｜－｜－｜－｜－｜－｜－｜－｜－｜－｜－｜－｜－｜－｜－｜－｜－｜ ｜ ｜ ｜ ｜
｜ ｜ ｜兵｜ ｜ ｜集｜军｜ ｜军｜军｜ ｜ ｜军｜ ｜ ｜中｜军｜ ｜ ｜ ｜委｜
｜ 师职干部 ｜军｜ ｜ ｜军｜团｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜
｜ ｜ ｜团｜中｜ ｜军｜区｜中｜区｜区｜国｜中｜区｜国｜国｜ ｜ ｜ ｜防｜ ｜ ｜
｜－－－－－－－－－－｜－｜－｜ ｜－｜－｜－｜ ｜－｜－｜ ｜ ｜－｜ ｜ ｜央｜委｜ ｜ ｜军｜ ｜
｜ ｜集｜军｜央｜军｜军｜ ｜央｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜主｜
｜ 军职干部 ｜团｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜军｜ ｜ ｜央｜ ｜防｜防｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜
｜ ｜军｜区｜ ｜区｜区｜国｜军｜委｜国｜防｜ ｜军｜ ｜ ｜军｜主｜ ｜ ｜ ｜ ｜
｜－－－－－－－－－－｜－｜－｜军｜－｜－｜防｜ ｜主｜防｜ ｜ ｜委｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜
｜ ｜军｜国｜ ｜军｜国｜部｜委｜席｜部｜ ｜军｜主｜部｜部｜ ｜ ｜ ｜部｜委｜ ｜
｜ 兵 团 职 ｜ ｜防｜ ｜委｜防｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜席｜ ｜ ｜委｜席｜ ｜ ｜ ｜席｜
｜ 以上干部 ｜ ｜部｜委｜主｜部｜ ｜ ｜ ｜ ｜部｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜
｜ ｜区｜ ｜ ｜席｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜委｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜
｜－－－－－－－－－－｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜
｜ ｜ ｜
｜ ｜ 1．一九六三年《中国人民解放军战时立功条例（草案）》规定的立功受奖批准权限，｜
｜ 说 ｜与此表一九六四年规定的权限相同。 ｜
｜ ｜ 2．一九六四年《纪律条令》规定：“单独执行任务的排长和连营首长的奖励权，提高｜
｜ ｜一级”。 ｜
｜ ｜ 3．一九七九年至一九八六年六月底参战部队奖励批准权限均下放一级。 ｜
｜ 明 ｜ 4．一九八四年《纪律条令》规定：“方面军行使军区一级的奖励权限。” ｜
｜ ｜ ｜
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表二：军队一九八四年以后专业技术干部奖励等级和批准权限一览表
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｜ 奖 ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜
｜ 励 ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ 荣 ｜
｜ 批 等 ｜ 嘉 ｜ 三 ｜ 二 ｜ 一 ｜ 誉 ｜
｜ 准 级｜ ｜ 等 ｜ 等 ｜ 等 ｜ 称 ｜
｜ 权 ｜ 奖 ｜ 功 ｜ 功 ｜ 功 ｜ 号 ｜
｜ 限 ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜
｜ 人 员 类 别 ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜
｜－－－－－－－－－－－－－－－｜－－－－－｜－－－－－｜－－－－－｜－－－－－｜－－－－－｜
｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜
｜ 技术、文艺十 ｜ 体育八、 ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜
｜ 二、十三、十 ｜ 九、十、十｜ 营 ｜ 团 ｜ 师 ｜ 军 ｜ 军 区 ｜
｜ 四、十五级 ｜ 一级 ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜
｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜
｜－－－－－－－－｜－－－－－－｜－－－－－｜－－－－－｜－－－－－｜－－－－－｜－－－－－｜
｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜
｜ 技术、文艺十、｜ 体育六、 ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜
｜ ｜ ｜ 团 ｜ 团 ｜ 师 ｜ 军 ｜ 军 区 ｜
｜ 十一级 ｜ 七级 ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜
｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜
｜－－－－－－－－｜－－－－－－｜－－－－－｜－－－－－｜－－－－－｜－－－－－｜－－－－－｜
｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜
｜ 技术、文艺七、｜ 体育三、 ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜
｜ ｜ ｜ 团 ｜ 师 ｜ 师 ｜ 军 ｜ 军 区 ｜
｜ 八、九级 ｜ 四、五级 ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜
｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜
｜－－－－－－－－｜－－－－－－｜－－－－－｜－－－－－｜－－－－－｜－－－－－｜－－－－－｜
｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜
｜ 技术、文艺四、｜ 体育一、 ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜
｜ ｜ ｜ 师 ｜ 军 ｜ 军 ｜ 兵 团 ｜ 军 区 ｜
｜ 五、六级 ｜ 二级 ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜
｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜
｜－－－－－－－－｜－－－－－－｜－－－－－｜－－－－－｜－－－－－｜－－－－－｜－－－－－｜
｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜
｜ 技术、文艺一、｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜
｜ ｜ ｜ 军 ｜ 军 区 ｜ 军 区 ｜ 军 区 ｜ 军委主席｜
｜ 二、三级 ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜
｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜
－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－
1987年1月20日
