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利用股份公司“小金库”买私车构成何罪

作者：李旺城


一、基本案情：
2001年10月19日,中国太平洋财产保险股份有限公司顺义支公司经理王某某利用职务之便，采取虚假列支的手段，以“付北京春畅旅行社会议费15万元”为名，从本单位支出15万元，当日指使他人将其中5万元存入农行个人存折，同年10月29日用于个人购买轿车。2001年10月26日，王某某又利用职务之便，从北京市腾丰禽类加工厂（太平洋保险公司顺义支公司“小金库”）帐户上私自挪用公款24万元，用于个人购买轿车。
二、分歧意见：
在如何认定王某某利用“小金库”买私车的性质上，有四种不同的观点：
第一种观点认为，王某某的行为构成贪污罪。理由是：1、从犯罪主体看，王某某在国有公司行使管理职权，并具有国家工作人员身份；2、从犯罪客体看，王某某将公司财产转为自己名下的私车，完成了对公共财产的占有；3、从犯罪主观方面看，王某某指使朋友将“小金库”的资金转存其它帐户，具有非法占有的直接故意；4、从犯罪的客观方面看，王某某利用公司经理的职务便利，以虚假列支、虚报冒领等手段骗取国有财产据为己有。
第二种观点认为，王某某的行为构成挪用公款罪。1、主体和客体与上述贪污罪认定理由大体相同。2、主观方面王某某有归还的意图，并于事发后积极退赃。3、客观方面王某某的挪用款项都在公司入了帐，买私车也是为了方便工作。
第三种观点认为，王某某的行为构成挪用资金罪。理由是1、从犯罪主体看，王某某所在公司并非国家完全控股，王某某是受聘行使管理职权，并不存在国有公司的委托关系；2、王某某之行为是暂时使用公司的“小金库”，从积极退赔的表现看具有归还的意图。
第四种观点认为，王某某的行为构成职务侵占罪。理由是1、王某某确实不属国家机关工作人员；2、王某某多次利用虚假列支、虚开空白发票等手段骗取公司财产划归私人占有，侵犯的是财产的所有权，而非使用权。
三、倾向意见：
笔者认为在此案中，王某某利用股份制公司“小金库”买私车的行为构成职务侵占罪。
首先，认定王某某行为的性质，必须搞清楚以下几个问题：
（一）对刑法第九十三条第二款的“国有公司”如何认定？
在“以国家工作人员论”的人员中，第一类是在国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；第二类是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，这两类人员的具体确定，都涉及到国有公司的界定。
我们可以从王某某所在公司的章程中找到线索。中国太平洋财产保险股份有限公司由中国太平洋保险股份有限公司控股95％，申能集团、云南红塔集团、上海烟草集团等四家公司控股5%，顺义支公司是其分支机构，不具有独立的法人资格。很明显，王某某所在的公司并非是国家完全控股的股份公司。根据最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司从事管理的工作人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》中规定，在国有资本控股、参股的股份有限公司从事管理的工作人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务以外，不属于国家工作人员。因此，是否具有代表国家行使经营、管理职权的资格是衡量国有公司、企业中工作人员是否为准国家工作人员的标志，同时是否代表国家，并不能仅以其经营、管理的对象是否为国有财产来区分。
（二）受委派从事公务人员（即委托关系）如何认定？
认定刑法第九十三条的“受委派从事公务的人员”，关键在于正确理解“委派”。这里的委派应同时具备下列条件：
第一，主体特定。就此案而言，委派的主体必须是国有公司。第二，方式有效。一般采取书面形式确认其意思表示。第三，内容合法，即委派方的内容没有超出委派方的职权范围。第四，目的特定。即委派的目的是从事公务活动。第五，具有隶属性。即受委派人要接受委派人的领导、管理、监督。
从法院认定的证据看，王某某于一九九七年十月十五日与中国太平洋财产保险股份有限公司签订了无固定期限劳动合同，一九九八年八月被聘任为顺义支公司经理，公司为王某某提供在岗的必要工作条件并支付王某某的工作报酬，同时附有其公司人力资源部证明、聘任文件、劳动合同书及岗位责任合同书。以上证据证明，王某某的经理职务是中国太平洋财产保险股份有限公司北京分公司聘任的，故不存在委派关系中的行政隶属性。可以看出，王某某地是受非“国有公司”的委托管理经营国有财产。
根据最高人民法院《关于对受委托管理、经营国有财产的人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》，对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用资金归使用构成犯罪的，应以挪用资金罪定罪处罚。该批复也明确表明，仅仅经营、管理的对象是国有资产，但不具有代表国家从事管理职能性质的活动，不能视为“执行公务”的行为。因此，从犯罪主体来看，王某某不符合构成贪污或挪用公款罪的指控。
（三）王某某在农行的个人存折是否是公司的“小金库”？
北京市腾丰禽类加工厂帐户是中国太平洋财产保险股份有限公司的“小金库”我们并无异议。因为有该厂副厂长仇某的证言和往来记录佐证，此帐户全部是中国太平洋财产保险股份有限公司的公款，并没有别的单位的钱，设立的目的是用于支付公司正式账上“不好走”的奖金、手续费等开支。
而王某某在农行的个人名义存折（帐号是：639－827－809－00001541－2）是否也是其公司的小金库就值得研究了。第一，此存折一直只有作为经理的王某某一人经手，就连公司的会计、出纳都不知道。第二，王某某声称此存折是为了公司倒现金用的，一九九七年交办赵某去开户的，赵某承认有这么回事，但开户后就交给王某某使用了，而且王某某一直谎说存折在会计那里，而直到自己被捕前一个月，王某某才将一个帐号为11－120601100009158的帐号交给会计保管，并未说此存折的性质。第三，此存折里并不全是公款，其中一部分是王某某私人的存款，也用于购买私车的花费。第四，王某某在反贪初查时交代此存折是自己的，其中的五万块钱是广州的朋友给的，但在审查起诉时王某某翻供了，坚持说这个个人名义的存折也是公司的“小金库”。
我们首先认为，认定王某某在农行的个人存折是否是公司的“小金库”并不能只看王某某个人的供诉和一个证人的证言，应当重事实，从证据出发，王某某在农行共办了三个个人名义的存折，我们应当根据每个存折的往来业务来判断它的性质；其次，王某某前后的口供不一致，有想逃避贪污罪指控的意图，从而避免数罪并罚的主观故意；而且将私人的钱与“小金库”的钱混用，又用这些钱购买私车和办理购车的中介费用，其坚持的此存折是“小金库”的说法很难自圆其说；最后，此存折开户五年来，会计却毫不知情；王某某一人经手用其倒公司现金，办理此存折的存取却又通过其朋友高某来完成，可以看出这些帐目王某某并不想会计和公司他人知道，而多数用来从事私人的业务往来从中获利，这种以合法形式掩盖非法目的的行为，正好表明了王某某占有公司财产的故意。
（四）王某某的行为侵犯的是公司财产的所有权还是使用权？
根据刑法第二百七十一条和第二百七十二条的有关规定，挪用资金罪与职务侵占罪的区别主要在于：（1）对象不完全相同。挪用资金罪对象只能是本单位资金；而职务侵占罪对象，除了本单位资金外，还可以是其他财物。（2）行为不同。挪用资金罪只是暂时占有、使用单位资金，因而只是侵犯了单位资金的占有权与使用权；职务侵占罪是将单位财物据为己有，因而侵犯了单位财物的所有权主体整体。（3）故意内容不同。挪用资金的行为人只有暂时占有、使用的故意，主观上具有归还资金的意图；职务侵占罪的行为人是不法所有的故意，不具有归还的意图。
根据上面的对比，我们分析一下王某某的行为。王某某用“以付会议费”虚假列支、开空白发票兑换现金发票，这些手段都是以秘密的方式来骗取公司的财产，就连公司会计和其他人员都毫不知情，更符合职务侵占的行为特征；王某某委托搞建筑公司的好友高某来办理私人存折的业务，就是不想公司其他人知道其秘密的行为；其所谓的“用小金库购买私车”既没有通过领导层决定，也没有走会计帐面，完全是在秘密的私人运作下完成的；支付的车款中，不仅有腾丰禽类加工产“小金库”帐户的钱，还有自己提前一年预支给自己的车补五万元，这种提前预支车补的行为虽不构成犯罪，但也是违法和违纪的。
刑法第二百七十二条规定，公司工作人员利用职务便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还的，是挪用资金罪。王某某是否具有归还的意图呢？我们还是从王某某的行为中找答案。第一，从王某某的口供上看，他说“用这笔钱时，我开始也有过思想斗争，想到要还，但后来看没人管也没人问，我就不想还了”。这些话正是王某某内心蜕变的心理过程，由于王某某的一手遮天和公司的监督乏力，王某某由挪用的故意演变成占有的故意；第二，从办案的情况上看，当反贪局介入侦查时，王某某担心腾丰“小金库”现形，于是伙同他人做了十五万元借据的假帐，由于忙中出错，把二十四万元的支出写成了十五万，此举也正好成为查账突破的关键。然后王某某才交代了贪污五万元存入农行个人存折和挪用九万元购买家人保险的事实，只不过在审查起诉时翻供说农行的个人存折也是“小金库”。王某某在事发后利用种种手段来欲盖弥彰，把公诉机关指控的罪名往挪用资金罪上引，正好暴露了其占有公司财产，拒不归还的主观故意。
综上，从犯罪主体上看，职务侵占罪的主体必须是公司、企业或者其他单位的人员，但不包括国有公司、企业或者其它国有单位中从事公务的人员。由于王某某所在公司不属于刑法第九十三条第二款的“国有公司”，因而王某某不符合贪污罪、挪用公款罪的犯罪主体，不构成贪污罪、挪用公款罪，在此不再赘述。
从犯罪客体上看，职务侵占罪的客体是公共财产的所有权。财产的所有权，从民法角度讲，包括占有、使用、处分、受益四种权能。王某某将所谓的会议费、预支车补做帐支出，买了一辆以自己名义过户的私车，完成了对公司财产的占有，从而侵犯了公共财产的所有权。
从犯罪主观方面上看，表现为必须出于故意，明知自己的行为会发生侵害单位财产的危害结果，并且希望这种危害结果的发生，还具有非法占有的目的。王某某为好友高某提供虚假列支的发票，委托高某为自己存款买车，这都是有意的行为；同时，王某某也清楚占有公司财产谋求私利的行为后果，有过思想斗争，但他最后却一意孤行，从而最后完成了对公司财产占有的目的。
职务侵占罪客观方面表现为利用职务上的便利，将数额较大的单位财物非法占为己有的行为。在本案中，王某某利用自己作为太平洋财产保险公司分公司经理的条件，利用私开发票、虚假列支、虚报冒领的秘密手段为个人购买私车，其以个人名义过户的、价值三十八万的“奥迪”车就是占有公司财物的最好证明。
因此，王某利用股份制公司“小金库”买私车的行为构成职务侵占罪。根据刑法第二百七十一条第一款的规定，本案王某某构成职务侵占罪的核心要件有两个：第一，王某某与太平洋财产保险公司具有劳动聘用关系，具备其单位工作人员的身份；第二，王某某利用了该身份赋予的主管、经手管理本单位财务的职务便利侵占了单位财物。王某某的行为构成了职务侵占的即遂。后来王某某退赃三十八万元现金只能是对其量刑情节上的考虑，并不能改变其职务侵占这一性质。


山西省太原市人民政府


太原市城市居民最低生活保障办法
太原市人民政府


第一章 总则
第一条 为了规范城市居民最低生活保障制度，保障我市城市居民基本生活、根据国务院《城市居民最低生活保障条例》，结合我市实际，制定本办法。
第二条 城市居民最低生活保障是指，持有市辖六区非农业户口的城市居民基本生活所必需的衣、食、住，并适当考虑水、电、燃煤（燃气）及未成年人义务教育费用，由市人民政府确定标准并提供的最低物质需要的帮助。
城市居民最低生活保障标准为每人每月156元。凡共同生活的家庭成员按照本办法月人均收入达不到该标准的，按差额予以补助。
市人民政府可根据经济发展及物价变动等情况，适时调整城市居民最低生活保障标准。
第三条 市民政局是城市居民生活最低保障工作的行政主管部门。
各区民政部门、街道办事处（乡、镇人民政府）以及受审批机关委托的社区居民委员会在市民政部门的指导下，负责本辖区内城市居民最低生活保障工作的管理、审批、服务工作。
财政、统计、物价、审计、劳动保障和人事等部门分工负责，在各自的职责范围内负责城市居民最低生活保障的有关工作。
第四条 城市居民最低生活保障资金，由市、区人民政府列入财政预算，纳入社会救济专项资金支出项目，专项管理，专款专用。
第五条 城市居民最低生活保障制度遵循保障城市居民基本生活的原则，坚持国家保障与社会帮扶相结合、鼓励劳动自救的方针。

第二章 收入、保障金的计算
第六条 本办法所称共同生活家庭成员是指，法定夫妻双方及其未结婚子女。未经法律程序认定的婚姻或抚养关系，虽在一起生活的不能认定为共同生活家庭成员。
第七条 本办法所称收入是指，共同生活的家庭成员全部货币收入和实物收入，包括法定赡养人、抚养人应当给付的赡养费、抚养费。
第八条 有下列情形之一的，计入共同生活家庭的收入：
（一）工资、奖金、津贴、补贴及其他劳动收入；
（二）离、退休费、下岗职工基本生活费、失业救济金及领取的各类保险金；
（三）储蓄存款、股票等有价值证券及孳息；
（四）出租或者变卖家庭资产获得的收入；
（五）法定赡养人、抚养人应当给付的赡养费、抚养费；
（六）继承的遗产和接收的赠予；
（七）其他应计入的收入。
第九条 有下列情形之一的，不计入共同生活家庭成员的收入：
（一）为国家、社会和人民做出特殊贡献，政府给予的奖励金及市级以上劳动模范退休后享受的荣誉津贴；
（二）优抚对象享受的抚恤金、补助金；
（三）为解决在校学生就学困难，由政府和社会给予的补助金；
（四）因工（公）负伤职工的护理费以及死亡职工的亲属享受的一次性抚恤金；
（五）民政部门发放的因公致残返城知青的护理费；
（六）按规定由在职人员所在单位代缴的住房公积金和各项社会保险统筹费。
第十条 下列人员收入计算标准：
（一）在职在岗人员，收入计算不低于最低工资标准；
（二）下岗人员收入计算，不低于下岗职工基本生活保障费；未参加社会保险而又停产多年的城镇集体企业的下岗人员，按实际收入计算；
（三）领取失业救济金期间的人员，收入计算不低于失业救济标准；失业救济期满，仍未重新就业的按实际收入计算；
（四）参加社会保险企业的离、退休人员，收入按应发养老金计算；未参加社会保险而又停产多年的城镇集体企业的离、退休人员按实际收入计算；
（五）无固定职业、无固定收入者按实际收入计算，明知有收入而不申报按最低工资标准计算。
第十一条 赡养费、抚养费的计算标准为：
（一）赡养费：子女家庭月人均收入超过户籍所在地最低生活保障标准时，超出部分的30％为赡养费。如果被赡养人不在同一家庭，则将应付的赡养费除以被赡养人数得出给付每个被赡养人的赡养费；
（二）抚养费：夫妻离异不与未成年或不能独立生活的子女一起生活的，应负担子女的抚养费。只有一个子女时抚养费按其总收入的20％给付；有多个子女时，每增加一名子女，给付的抚养费增加其总收入的10％，最高不超过其总收入的50％。
（三）赡养费、抚养费的给付经法院判决或协议生效时，实际给付高于上述计算标准的，按实际给付额计算；实际给付低于上述计算标准的，按上述计算标准计算。
第十二条 家庭月人均数为家庭成员的共同收入数除以家庭人口数。
家庭月领取保障金额数为最低生活保障标准数减去家庭月人均收入数后乘以家庭人口数。

第三章 保障金的发放
第十三条 申请享受城市居民最低生活保障待遇，由户主向户籍所在地社区居民委员会提出书面申请，并提供以下证明材料：
（一）家庭成员的收入证明；
（二）赡养义务人家庭收入状况证明；
（三）抚养义务人家庭收入状况证明；
（四）其他有关证明材料。
第十四条 申请人应当填写《太原市城市居民最低生活保障待遇审批表》，经所在地街道办事处（乡、镇人民政府）初审后，将有关材料和初审意见报送区民政部门审批。
第十五条 区民政部门经过审查，对符合享受城市居民最低生活保障待遇条件的家庭，予以审批。对不符合条件的，应当书面通知申请人，并说明理由。审批后将各种材料存档。
管理审批机关应当自接到申请人提出申请之日起30日内办结审批手续。
第十六条 街道办事处（乡、镇人民政府）接到区民政部门批准的审批表后，发给保障对象《太原市城市居民最低生活保障金领取证》（以下简称领取证）。
保障金每月定期发放一次。保障对象或其委托人持户口本、身份证、领取证在规定的时间内到其所在街道办事处（乡、镇人民政府）或受委托的社区居民委员会领取保障金。

第四章 管理与监督
第十七条 保障金的审批发放实行区、街道办事处（乡、镇人民政府）和社区居民委员会三级负责制，坚持政策公开、对象公开、金额公开的原则，实行初审、发放两榜公布。
第十八条 保障对象所需的保障金由市、区财政预算共同负担，市（含省）、区财政分担比例为6：4。
第十九条 市、区两级保障金由市、区两级财政根据预算情况，每季拨到本级民政城市居民最低生活保障金专户上；市民政部门根据各区用款情况，每季将市级保障金拨到区民政城市居民最低生活保障金专户上。区民政部门根据各街道办事处（乡、镇人民政府）用款情况，每季将市拨保障金连同本级财政预算的保障金拨到各街道办事处（乡、镇人民政府）城市居民最低生活保障金专户上。
第二十条 申请人应当如实反映家庭成员及家庭所有的经济收入情况，不得隐瞒不报或少报，不得冒领保障金。
享受城市居民最低生活保障待遇的城市居民家庭人均收入情况发生变化的，应当及时通过社区居民委员会告之审批机关，办理停发、减发或增发城市居民最低生活保障待遇的手续。
第二十一条 区民政部门、街道办事处（乡、镇人民政府）和社区居民委员会对申领最低生活保障金的对象应认真审核，严格把关，及时足额将保障金发放到保障对象手中。
第二十二条 管理审批机关为审批城市居民最低生活保障待遇的需要，可以通过入户调查、邻里访问以及信函索证等方式对申请人的家庭经济状况和实际生活水平进行调查核实。申请人及有关单位、组织或者个人应当接受调查，如实提供有关情况。
第二十三条 在就业年龄内有劳动能力但尚未就业的城市居民，在享受城市居民最低生活保障待遇期间，应当参加其所在社区居民委员会组织的公益性社区服务劳动。
第二十四条 无生活来源、无劳动能力、无法定赡养人、抚养人的城市居民领取保障金满一年，其他保障对象领取保障金满三个月，由户主向户籍所在地社区居民委员会提出复核申请，填写《太原市城市居民领取最低生活保障金复核表》，逐级上报复核。对保障金额需要变更的，换发新的领取证，对停领的收回领取证。保障对象无故不填写“复核表”，取消其享受保障待遇，并收回其领取证。
第二十五条 各级民政部门的档案管理实行常规档案和微机档案双重管理制度。区民政部门、街道办事处（乡、镇人民政府）按照管理版内容上网管理，建立数据库。上报内容报表格式按民政部编制的微机软件管理版上报。
第二十六条 财政、审计部门依法监督城市居民生活保障金的使用情况。

第五章 罚则
第二十七条 从事城市居民最低生活保障管理审批工作的人员有下列行为之一的，视情节给予批评教育或行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
（一）对符合享受城市居民最低生活保障待遇条件的家庭，拒不签署同意享受城市居民最低生活保障待遇意见，或者对不符合享受城市居民最低生活保障待遇条件的家庭，故意签署同意享受城市居民最低生活保障待遇意见的；
（二）玩忽职守、徇私舞弊，贪污、挪用、扣压、拖欠城市居民最低生活保障金的；
第二十八条 享受城市居民最低生活保障待遇的城市居民，有下列行为之一的，由区民政部门给予教育或者警告，追回其冒领的城市居民最低生活保障金；情节恶劣的，处冒领金额1倍以上3倍以下的罚款：
（一）采取虚假、隐瞒、伪造等手段，骗取享受城市居民最低生活保障待遇的；
（二）在享受城市居民最低生活保障待遇期间家庭收入情况好转，不按规定告之管理审批机关，继续享受城市居民最低生活保障待遇的；
第二十九条 城市居民对区民政部门作出的不批准享受城市居民最低生活保障待遇或者减发、停发城市居民最低生活保障金的决定或给予的行政处罚不服的，可以依法申请行政复议；对复议仍不服的，可以依法提起行政诉讼。

第六章 附则
第三十条 民政部门管理的福利院、精疗院、光荣院院民享受城市居民最低生活保障工作，由市民政局直接审批、发放，所需保障金由市财政负担。
第三十一条 各农业县（市）的城市居民最低生活保障制度，结合本行政区域的实际情况，参照本办法制定。
第三十二条 本办法具体应用中的问题，由市民政局负责解释。
第三十三条 本办法自二00一年七月一日起施行。一九九七年市人民政府颁布的《太原市城市居民最低生活保障暂行办法》和《太原市城市居民最低生活保障暂行办法实施细则》同时废止。


2001年7月1日