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论民事诉讼中的检察监督制度

宋绍青


内容提要：民事诉讼检察监督制度从诉讼监督的价值上看,有其存在的必要性，且目前我国司法现状也要求有相应的监督和约束。但由于立法上的不明确，造成了我国司法实务中的检法冲突问题，因此在肯定检察监督这一制度的同时，应对其进行完善以更好地发挥检察监督的职能。
关键词：民事诉讼 检察监督 检法冲突 监督方式

1991年我国新民事诉讼法施行，赋予检察机关对民事审判活动进行法律监督的权力。但近几年来，检法冲突问题严重，由此而引起对检察监督制度存与废的学术讨论，并对检察监督制度的完善和改进提出了合理的建议。本文拟对检察监督制度的存在依据、现存问题略陈管见，并对该制度的完善提出个人建议。
一、民事诉讼检察监督制度的历史考察
西方国家检察机关参与民事诉讼的制度是随着资本主义经济的发展而建立和演变的。在资本主义法制史上，检察机关参与民事诉讼的制度最早建立于刚刚经历资产阶级革命洗礼的法国。18世纪法国资产阶级革命之后，把参与民事诉讼作为检察机关的重要职能，在此之后，在资本主义国家相继仿效，普遍建立了检察机关参与民事诉讼的制度。这一制度在资本主义的发展经历了两个阶段，即自由资本主义阶段和垄断阶段。
自由资本主义时期，为了资产阶级的经济利益和自由竞争经济秩序的形成，法律赋予当事人充分的私权自由。反映在民事诉讼中则体现为实行民事权利处分自由，因此，检察机关参与民事诉讼自然也限于法律规定的很小的范围。资本主义进入垄断阶段以后，为加强对经济关系的控制，资产阶段要求加强国家职能，在民事诉讼领域，随着民法三大原则的变化，传统的处分原则也受到冲击。检察机关对涉及所谓“集体性利益”或“扩散性利益”的民事案件进行干预。对此英、美及法、日等国家的民事诉讼法均有相关的规定。
如今，西方各国检察官在民事诉讼中的作用普遍不大，远远没有充分利用一些规范性文件正式赋予它的权利，这表明资产阶级的不动摇私法自治根基的理论，限制了国家对经济生活的干预。正如马克思曾经指出的那样“资产者不允许国家干预他们的私人利益，资产者赋予国家权力的多少只限于为保证他们自身的安全和维持竞争所必需的范围之内。”[2]
在社会主义国家，率先实行检察机关参与民事诉讼制度的是前苏联。1923年制定的《俄罗斯苏维埃联邦社会主义共和国民事诉讼法典》对检察机关参与民事诉讼作出了规定。社会主义国家检察机关对民事诉讼实行检察监督的理论依据源自列宁的法律监督理论：“使法律监督权从一般国家权力中分离出来，成为继立法权、行政权和司法权之外的第四种相对独立的权力。”[1]
我国法律对民事检察监督制度的认识是随着政治、经济的发展而形成、发展的，其最早可追溯到新民主主义革命时期。但从立法上正式确立检察机关提起民事诉讼的制度则始于1954年《中华人民共和国检察院组织法》。根据该法第4条的规定，地方各级检察机关对于有关国家和人民利益的重要民事案件有权提起诉讼或参加诉讼。此外，最高人民法院1957年9月制定的《民事审判程序（草稿）》第1条也有“人民检察院对于有关国家和人民利益的重要民事案件也可以提起诉讼的”规定，在这一阶段，我国各级检察机关依照上述法律规定，对民事违法活动进行了积极主动的干预并取得了初步成绩。据统计，1956年黑龙江省检察机关共办理民事诉讼案件80余件。但是随着1957年的“无产阶级文化大革命”的到来，我国民事检察制度遭受到了毁灭性的打击。文化大革命后，1978年重建了人民检察院，恢复了检察机关的原有职能。1979年2月2日，最高人民法院在《人民法院审判民事案件程序的规定（施行）》中对人民检察院提起民事诉讼的制度再次予以肯定和确认。但是1979年7月1日第三届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国人民检察院组织法》对民事检察制度予以彻底废除。直到1982年《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》的颁布，这一现状才得到一定程度的改变，该法第12条规定：“人民检察院有权对人民法院的民事审判活动实行法律监督。”但除此之外，再无一条对民事审判活动进行监督的条文。因此，民事检察监督实际上形同虚设。1991年随着新民事诉讼的颁布，上述局面得到些许改变。1991年《中华人民共和国民事诉讼法》第14条规定：“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。”这使检察机关可以通过行使抗诉权对民事审判活动进行法律监督。从检察监督的发展历史可以看出，这一制度的存在有其特定的社会环境，且在我国实际的民事诉讼中是十分必要的。
二、我国民事诉讼检察监督制度存在的依据
民事诉讼法颁布施行以来，理论界及司法界不断有人从不同角度论证检察院参与民事诉讼的必要性，如从检察机关的职能本身的角度，从加强国家干预的角度，从检察机关保护国家、集体和公民利益的角度[2]。但也有学者认为法院审判独立具有重要的内在价值与外在价值，为了保障法院独立审判必须排斥外在监督和干预，而现行民事诉讼检察监督制度已经在一定程度上损害了法院对审判权的独立行使，不利于司法公正与社会正义，从而主张民事诉讼检察监督否定论或有限论[3]。笔者认为，对于检察机关是否有必要对民事审判进行检察监督这一问题不应就某一方面单独论述，任何一项制度的存在都是由其特定的社会环境，和其自身的价值所决定的。民事诉讼中的检察监督制度的存在同样有其实践上与理论上的依据。
（一）诉讼监督的价值
用“监督”来约束“诉讼”是“诉讼监督”的基本目的，就严格的词语涵义来说，诉讼监督，意即对诉讼活动的察看和督促。广义的诉讼监督是指包含一切国家机关、社会组织和公民对各种法律在诉讼活动中的合法性所进行的监督。狭义的诉讼监督仅指专门国家机关—检察机关对诉讼活动合法性所进行的监督。
从社会哲学的层面而论，人类文明社会包蕴着一个十分重要而深刻的逻辑悖论：一方面，社会生活由于自身的缺陷内在地要求政治国家运用其政治权力对社会生活进行必要的管理和控制；另一方面，国家政治权力又具有双面功能，它既能为社会公益的实现，社会秩序、公民权利的维护提供强有力的权力保障，又天生具有侵略性和扩张性，存在破坏社会秩序，腐蚀社会肌体侵害公民权利的危险。所以，孟德斯鸠指出：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一种经验。有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才休止。”[4]因此有人总结：“权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败。”行政权力如此，司法权力也不例外。若想控制权力的扩张，为权力找一个合理的休止界限，就必须对权力的行使进行监督并建立一套完备的监督机制。
诉讼监督是法律监督的重要组成部分，诉讼监督的价值具体体现为以下几个方面：
第一，诉讼监督是国家法制的调解系统。法律系统投入运行之后，由于受到各种因素的干扰，总是会出现偏离预定轨道的情况，监督机制的主要任务就是控制各种干扰的影响，及时地调节法制环节，消除偏离现象，保证系统向预定的方向和目标前进。诉讼监督是使法制在诉讼阶段得以实现的最有力的保障。
第二，诉讼监督是民主制度的保障机制。民主与法制是密不可分的一对范畴，前者是后者的前提和基础，后者是前者的保障和内容。诉讼监督，作为国家法制体系中的一项重要内容，它与民主制度关系极为密切，监督是人民管理国家事务的重要方式。
第三，诉讼监督是权力制衡的有效手段。在诉讼中，通过权力制衡，通过规范与完善各监督主体的职能，一方面使被被监督者不滥用权力，严格依法办事；另一方面有利于防止司法腐败，保障当事人的合法权益及诉讼公正。
调节国家法制、保障民主制度、约束权利运行，这就是诉讼监督的根本价值之所在。中国要实行民主，厉行法制就离不开诉讼法律监督。检察监督作为法律监督的一种重要形式是为我国法律所确定了的。我国宪法第四条规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”从而以根本法的形式对人民检察院在国家机构中的性质加以确定。人民检察院组织法，三大诉讼法及全国人大和全国人大常委会的有关决议、决定，最高人民检察院的法律解释等对检察监督的主体、监督对象、内容、方式等作了具体规定，为检察监督活动提供了依据。在民事诉讼中，检察机关通过行使抗诉权对审判机关进行监督，这符合权利的行使需要进行监督的基本法理。我国之所以将检察监督作为一项制度予以肯定，也正是检察监督其本身的价值所使然。
（二）检察监督制度存在的实务中的依据
最近一段时期以来，无论是诉讼理论界还是司法实务部门，探讨关于我国民事诉讼检察监督制度的文章特别多。探讨涉及此制度的设置是否具有合理性这一根本问题的观点主要分两种：一种称为检察监督肯定说；一种称为检察监督否定说。持检察监督否定说的学者认为：对民事诉讼实施检察监督是有悖法理的，应当予以削弱乃至取消。(2)其立法依据是：（1）检察监督制度妨碍了司法独立；（2）检察机关的抗诉监督必然造成监督机关对私权的不当干预，侵害了民事诉讼当事人的处分权，有悖于处分原则；（3）抗诉监督必然造成检察机关站在一方当事人的立场反对另一方当事人的结果。由于检察机关这一公权力的介入破坏了民事诉讼双方当事人的平等地位；（4）诉讼中事实的不确定性和法律的不确定性造成了错案标准的模糊性。被检察机关认为是错案的案件，实际上并不一定是错案。检法之间的分歧仅仅是反映了他们对具有多种可能的处理结果的案件的不同认识和判断；（5）检察机关的抗诉，尤其是对同一案件的多次抗诉，损害了法院的终审权，增加了诉讼成本，降低了诉讼效率。
笔者认为，上述理由虽然不是全无道理，但以此来否定检察机关的抗诉监督，则是难以成立的。司法独立是实现法治国家的基本条件和法治社会的重要保障，也是我国司法制度改革的目标。然而，司法独立并不是无条件的，它是以理性的法院、清廉的法官，完善的诉讼程序为独立的前提条件的(3)。诚如考夫曼所言“司法独立原则只存在法官们通过他们的模范行为和业务上的自我克制，继续不断地争得它而无愧于它的时候，这一原则才会坚持下去。”(4)我们当前司法独立的前提条件是否完全具备呢？答案似乎是不言自明的。我国正处于社会主义初级阶段，我国社会的法治化还处在起步阶段，在这一时期，尽管国家对法官队伍的建设是相当重视的，但我国法官的整体素质还不能适应社会法治化的要求。少数法官违反职业道德，用审判权寻租，司法不公的现象还时有发生。因此，当前及今后相当长的一段时间内，不仅不能弱化对法院审判活动的监督，而且应当强化这一监督。另外，司法独立排斥的是外在的干预，并不排斥外在的监督。检察机关的监督是我国法律所规定的一种制度化监督，它不仅不会妨碍司法独立，相反，强化监督则是为了促成司法独立前提条件的形成，为了司法公正、正义这一最终目标的早日实现。
检察监督在不同的国家不同的社会形态中以不同的方式存在着，其立足于社会并得以生存和发展的根基就在于权力监督理论，这是检察监督的自身属性所决定了的。在我国司法实践中，检察监督是除权力机关的监督之外的重要法定监督形式，基于上述的论证，我们认为检察机关在民事诉讼中的检察监督在现阶段既不能取消也不能弱化，而应当进一步加强和完善。但由于《中华人民共和国民事诉讼法》对某些问题规定的不够明确，以及由此产生的对这些问题的不同理解和认识，检察机关的监督权与法院的司法权产生了一些摩擦和冲突。
三、检法冲突
（一）关于抗诉监督的范围
《民事诉讼法》第185条将抗诉的对象确定为人民法院已经发生法律效力的判决裁定，将抗诉的原因规定为原判决、裁定认定事实的主要证据不足等四种情形。这条规定划定的抗诉监督的范围是基于法院在民事诉讼过程中做出的所有生效判决、裁定，还是仅限于在某些程序中做出的生效裁判？其二是对裁定的抗诉是基于《民事诉讼法》第140条规定的10条裁定，还是仅仅为这10条裁定中的部分裁定？对这些法律规定的模糊界域，检察机关认为抗诉监督得到范围应包括民事诉讼的全过程和适用法律确有错误的全部裁定。基于这一认识有的检察机关不仅对法院在第一审程序、第二审程序中的生效裁判提出抗诉，而且对法院在执行程序中，破产程序中做出的裁定也提出抗诉。有的检察机关不仅对驳回起诉的裁定提出抗诉，而且对先予执行的裁定也提出抗诉。法院则认为检察机关可以提出抗诉的裁判仅限于法院在审判程序中做出的某些裁判，且抗诉的裁判必须满足事后监督的要求。从这一认识出发，法院认为检察机关对执行中的裁定，对先予执行的裁定，对破产程序的裁定的抗诉于法无据，不予受理。有学者认为，这表明法院试图限制、缩小检察机关的抗诉、监督范围[5]。
那么，在检法两家的冲突中，究竟哪一方的认识正确呢？答案显然取决于《民事诉讼法》关于检察监督的规定。我国《民事诉讼法》设定的检察监督是事后监督，因此检察机关既不能通过提起诉讼的方式启动审判程序，也不能通过参加诉讼对正在进行的审判活动进行监督，只能等到诉讼结束，法院裁判发生法律效力后，才能通过审判监督程序进行监督。这说明检察机关抗诉受到时间和程序的双重限制。前一重限制表明检察机关不得单独对法院在诉讼过程中对管辖权异议，财产保全，先予执行等提出抗诉，检察机关如果认为这些裁定确有错误，只能等到一审或二审判决生效后，在对判决抗诉时一并提出抗诉。后一重限制实际上意味着只有当错误裁判落入审判监督程序的范围可以适用这一程序再审的，检察机关才能够提出抗诉。检察监督作为一种权力，同样需要对其进行必要的限制，基于审判独立的理念，检察监督的范围也不应太过宽泛。因此，笔者认为法院不受理检察机关对先予执行等裁定提出的抗诉是符合法理且有法律依据的。
实践中确实存在着个别法院违反管辖规定受理诉讼，违法采取财产保全和先予执行措施的现象。在破产程序、执行程序中也存在着滥用司法权违法做出裁定的情况。对于这些违法行为进行监督是完全必要的。但并非检察机关抗诉此一种监督形式可以达到监督的效果，我们可以创设一些新的监督形式，以最终达到诉讼公正的目标。
（二）关于案件的再审法院
在民事检察监督问题上检法之间冲突的另一表现是：在检察机关提出抗诉后，上级法院几乎一律以裁定或函转的方式将案件交给做出被抗诉裁判的下级法院审理。实践中的这种做法颇为不妥，严重影响了法律监督的严肃性和权威性。
（1）法院的这种做法不符合诉讼立法的精神。我国《民事诉讼法》之所以没有赋予人民检察院对同级人民检察院生效裁判的抗诉权，其立法意图固然一方面是为了对抗诉的条件把握得更加准确，使抗诉的提出更为慎重，但另一方面，显然也包含了在检察机关提出抗诉的情况下，应由上级法院予以再审的意思。
（2）这种做法既不利于对错误裁判的纠正，也不利于发挥上级法院的审判监督职能。尽管在再审中需另行组成合议庭，但审判人员仍需面对较大的压力，不利于纠正错误审判 。
（3）检察机关的职能和地位，决定了上级法院不宜将案件交由下级法院审理。根据宪法和民事诉讼法的规定，人民检察院是国家的专门监督机关，有权对法院的审判活动进行监督。这种监督不只是一种观察，也不只是一种判断和评价，它必须能够保障法律的正确实施。因此，法律监督在很大程度上是一种被用以制约其他国家权力行使的权力。而要使这种监督权真正起到制约作用，具有相应的权威，至少其地位和效力应与被监督的权力是平等的或相对峙的。因此从维护检察机关的权威出发，我们认为既然上级检察机关以就确有错误的生效裁判向上级法院提出抗诉，上级法院就应当受理，而不能以裁定或函转的方式再将案件交给原作出被抗诉裁判的下级法院予以审理。
（三）原抗诉机关对原审法院再审后维持原裁判再次抗诉
检法冲突的第三方面表现是：对下级法院再审后做出的维持原裁判的判决、裁定，上级检察机关（原抗诉机关）再次提出抗诉，人民法院则不予受理。这是最高人民法院于1995年10月6日在对四川省高级人民法院的请示做出批复时所体现出来的：凡是原抗诉机关再次提出抗诉的，无论由同级法院再审还是指令下级人民法院再审，人民法院均不受理。只有在原抗诉机关的上级检察机关提出抗诉的情况下人民法院才应当受理。检察机关对该批复持有异议，认为它不当地限制了检察机关的抗诉权。因此尽管有了这一批复，在一些地方，原抗诉的检察机关对由原审法院再审后维持原裁判的案件，仍然再次提出抗诉。
最高人民法院的这一批复有其合理之处：维护法院裁判的稳定性和权威性；防止了抗诉再审无限循环的怪圈，避免了司法资源无谓的浪费。但换一个角度分析问题，发现此批复不利于发挥检察机关在民事诉讼中的监督职能。检察机关收到申诉后，一般都会进行严格的审查和慎重的选择，挑选那些符合抗诉条件，有把握抗诉成功的案件进行抗诉。对抗诉后维持原判的案件，检察机关再次抗诉会格外慎重，非有法定理由一般不会轻易地又一次提出抗诉。因此不予受理此类抗诉不利于检察机关监督职能的发挥。如按批复中，由原抗诉机关的上级检察机关提出抗诉，则会引起了监督者与被监督者级别上严重失衡和增加上级检察机关工作负担，增加监督成本等诸多问题。此冲突的解决可与上一冲突的解决相联系，担心出现抗诉与再审的循环，是建立在上级法院受理对再审裁判的抗诉后依然指令下级法院再审的前提下的。只要由上级法院自己进行再审，就不会出现抗诉与再审的多次循环。因为，根据《民事诉讼法》的规定，对上级法院再审后做出的判决，只有原抗诉机关的上级检察机关才有权提出抗诉。
四、民事诉讼检察监督的方式——民事检察监督之完善
依照检察机关法律监督职能的要求，我们需要对目前的民事检察监督制度予以完善，而其核心就在于构建和完善民事检察监督的方式。在近几年的检察实践中，检察机关创建了一些新的且颇有成效的检察监督方式。
（一）检察意见
检察意见是体现检察效率原则的一种监督方式，是指在发现同级人民法院的生效判决、裁定确有错误时，通过协商的方式，提出检察意见，建议人民法院再审予以纠正错误。实践中，当事人向检察机关申诉后，检察机关经过审查，认为生效的判决裁定确有错误，不走抗诉的程序，而是有同级检察院直接向同级法院发出检察建议，建议法院依法再审。法院不是按照检察院启动的审判监督程序再审，而是按照法院启动的审判监督程序进行再审。法院再审结束时，应当将再审结果通知提出检察意见的检察院。再审法院不接受检察意见的，检察院认为自己提出的意见正确，可以向上级检察院提请抗诉，由上级检察院决定是否抗诉。
这种做法有利于将矛盾消灭在基层，有利于检察机关和审判机关的合作，同时也实现了检察监督的效果，是一种较为成功的监督方式。最高人民检察院就检察意见的适用范围在《人民检察院民事行政检察文书样本（试行）》中作出了专门说明：“人民检察院对于符合抗诉条件的案件，若认为建议人民法院自行纠正效果更好的，可以使用此文书，对于判决、裁定确有错误，但不宜抗诉的案件，对于调解、支付令、决定等案件，可以此文书建议人民法院纠正。”在实践中，运用检察意见这种监督方式，应明确以下问题：
（1）提出检察意见的检察院，应当是作出生效判决裁定的法院的同级人民检察院。
（2）同级人民法院接到检察建议后，应当对该案件进行复查，认为人民检察院的意见正确，原审判决、裁定确有错误的，应当裁定进入再审程序，中止原判决、裁定的执行。认为原判决、裁定没有错误的应当通知提出检察意见的人民检察院。
（3）人民法院再审开庭，应当通知人民检察院派员出席法庭，参与诉讼监督审判活动。
WTO与中国司法审判研究新动向
——“WTO与司法机构”比较研究国际研讨会综述
于明

　　2000年6月26－30日，由国家法官学院主办的中国—加拿大高级法官培训项目第五次联合研讨会及“WTO与司法机构”比较研究国际研讨会在北京召开。这次研讨会得到中国和加拿大有关方面的高度重视，最高人民法院副院长、国家法官学院院长曹建明教授、国家法官学院副院长、中加合作项目中方项目主任王世民、国家法官学院副院长方光成，加拿大驻华大使贝祥、参赞诺恒立、中加合作项目加方项目执行机构主任海伦·杜蒙教授到会致词并做重要讲话。郑成思、赵维田、郭寿康教授，高级法官孙南申、陶凯元等十几位国内专家和学者以及十几位来自加拿大蒙特利尔大学、麦吉尔大学的教授和安大略省的大法官、律师在研讨会上发言，德国和欧盟也派代表出席了研讨会。国家法官学院的其他领导、骨干教师和来自全国各地法院的百余名资深法官参加了研讨会。与会的中外专家和法官就“WTO与司法机构”方面的有关问题进行了深入的研讨和广泛的交流。
一、WTO的建立与完善
　　世界贸易组织的建立要追溯于1947年关税与贸易总协定（GATT）成立之时，该协定脱胎于未获批准的国际贸易组织协定（ITO），即1943年布里斯敦国际金融会议通过的三个文件之一：国际货币基金协定、建立世界银行协定、国际贸易组织协定(ITO)。前两个文件即时生效，而ITO由于美国政府的反对，几经坎坷，于1947年10月，在日内瓦会议上将其中第四章“贸易政策”抽出来，单独形成一个非经各国立法机关审批的政府间的临时性行政协议——GATT。它为WTO奠定了两个基本方向：1?满足了各国降低和消除货物关税以及1994年后服务贸易壁垒的要求；2?创设了义务性的规定，阻止或消除在货物和服务贸易中的其他形式的障碍或壁垒（非关税壁垒）。从1948年至1994年，在GATT的主持下，共进行了8个回合的谈判，目的在于根据上述两点进一步发展国际贸易体制。早期的谈判仅关注关税问题，自1968年的《反倾销法案》后，非关税问题涌现出来，从1979年开始由六个《东京回合守则》加以扩展。1994年的第15轮谈判，即乌拉圭谈判达成了《关于建立世界贸易组织的马拉喀什协议》，正式创立了WTO。在这一时期，WTO的基本要件和法律得以确立，这其中包括了WTO最重要的原则和协议，为今天的国际贸易提供了法律基础。加拿大多吉尔大学阿曼德·迈斯德拉尔教授、欧盟代表弗兰兹·贾森、人民大学郭寿康教授、对外贸易大学白树强教授等在发言中进一步指出，WTO即法制经济，中国加入WTO对其经济的影响是一个循序渐进的过程，入世带来的经济冲击不会一夜间到来，入世对中国直接产生影响的将是法律的重新构建。
二、WTO规则在法院审判中的适用
　　阿曼德·迈斯德拉尔教授在介绍加拿大法院适用法律方面的情况时说，加拿大法院时常会受理有关执行GATT规则的案件，但是，在加拿大，国际条约不是自动生效，必须转化为国内法才能适用；当一部法律与GATT之间有冲突时，国内法优先；加拿大最高法院最近认为，法院应当研究国际条约以便确定本国履行国际义务时有所帮助，而做到这一点是非常困难的，有几次加拿大事实上已经违背了GATT的义务，原因就是法院错误地适用了GATT规则，而没有适用本国法。德国律师葛毅在发言中指出，关于国内法和国际法的关系，在德国和欧洲其他国家都有类似的讨论，各种观点往往是针锋相对的，主流的观点是，国际法和国内法是相对独立的，国际法准则如要在某国发生效力则必须将其融入到国内法；融入的方法有两种，一是个案（具体）的方法，即要在某国生效的国际法准则，应当分别融入到该国国内法的体系中去，这种方法最能为各国接受，但是这种方法在融合国际惯例方面却显得有些力不从心，而各国为不断变化的国际惯例单独立法似乎又不太可能；二是一般的方法，即国际法规范无须更多的立法即可成为国内法律体系的一部分（直接适用），这种方法很适合于融合国际惯例，却很难融合国际条约；总之，任何形式的国际法要成为可适用的国内法，宪法通常是这种融合的媒体。国家法官学院教师刘汉富博士在发言中认为，中国加入WTO，其政治意义大于经济利益，就适用法律而言，几乎所有WTO成员都坚持WTO规则在法院不具有直接适用力，这是“国际惯例”，加拿大等国的专家学者在发言中也印证了这一点，这与我国主流观点和司法实践的做法不同，他认为WTO规则在中国法院不能直接适用的理由有：1?国家主权问题；2?国内法院直接适用WTO规则的困难；3?GATT/WTO是政治性条约，是各方利益妥协的产物，在不明其背景的条件下不宜直接适用；4?WTO有一套争端解决机制，国内法院管辖属程序不当；他强调对WTO在国内法院不能直接适用，立法机关应当进行立法控制，这不仅仅是通过全国人大的批准程序将WTO规则转化为国内法的程序问题，而是实质性的立法问题。武汉大学法学院院长曾令良教授在发言中认为，中国加入WTO是我国法制建设的第四次革命，从国际法理论上看，执行国际条约应遵守两个原则：一是条约必须遵守原则；二是不干涉内政原则。江苏省高级人民法院副院长孙南申在发言中说，由于中国尚未入世，目前没有直接适用WTO规则的案例，中国入世后，中国法院必须恪守WTO规则，按WTO规则办案；但是WTO规则的适用有其复杂性，他认为中国法院按现有的审判模式，对WTO规则不会大量直接适用，对法律适用问题应做出专门规定或司法解释以指导对WTO规则的适用，在涉外个案处理上应采取对等原则。
三、TRIPS与司法审判
　　关于TRIPS的要求与中国有关立法的差距问题，中国社会科学院郑成思教授认为，我国入世谈判的障碍不在知识产权，而在服务贸易，但是，入世后还有一些知识产权问题需要解决，WTO在争端解决机制、最惠国待遇、保护范围及执法程序等方面均超出TRIPS的规定，而TRIPS的规定从反面体现出我国民法的不规范性，民法的某些规定并不适用于知识产权，如关于“即发侵权”的认定，民法通则关于构成侵权的四个要件中的“实际损害”，就不能适用于即发侵权的情况，知识产权作为“财产”受到的保护，与有形物作为财产受到的保护是完全不同的；不能以“赔偿责任”代替侵权责任的全部，有的被侵权人可能只诉求侵权人停止生产、查封生产线及销毁侵权物就够了；还有的被侵权人在诉讼中往往将“物上请求权‘（认定权利归属、停止侵权等）与”债权请求权“（即损害赔偿）一并提出，如果司法者在处理案件时仅将精力放在”债权请求“上就不可能真正制止侵权的发生。北京市高级法院知识产权庭副庭长陈锦川则认为，中国的知识产权立法基本上达到了TRIPS的要求，主要差距是对国内行政决定能否进行司法审查以及TRIPS所要求的简洁救济程序方面。加拿大律师柯沃克介绍说，加拿大和英国的情况基本相同，国内知识产权立法优于TRIPS协议，美国的情况则有所不同，TRIPS是国内司法的根据。最高人民法院知识产权庭副庭长蒋志培在讨论中做了重要发言，他指出，中国知识产权界对TRIPS的检讨，应立足于达到TRIPS的最底保护标准，这是对中国作为发展中国家的基本要求，TRIPS的“补偿原则”在司法审判中已经得到广泛采用；要充分发挥现有的法律体制，不必为知识产权保护另立一套法律机制，比如，TRIPS中有关司法当局执法的“禁令”的规定，这是美国人的做法，中国没有必要同美国一样也叫“禁令”才算有了禁令性的法律规定，我国民法通则的有关规定足以解决“禁令”涉及的法律问题，最高人民法院知识产权庭历来主张利用中国现有的法律进行知识产权审判，不要否定现行的立法；要正确概括和理解现行立法与TRIPS的关系，责任问题，如民事责任问题、归则原则问题，还有，知识产权的请求权类似于物权上的请求权，不以过错为前提等。
四、服务贸易总协定（GATS）与司法审判
　　服务作为“第三产业”，到本世纪70年代才被人们独立分列成为单独的部门，而且，在美国及欧洲的一些发达国家发展十分迅速，到90年代，服务业已经占发达国家的国民生产总值（GNP）的50—60％，美国则达到70％以上，而服务贸易在国际贸易中也已占到25—30％的份额。服务是一个内容十分庞杂的概念，很难对其下一个抽象的定义，据美国统计，服务的门类达150个。我国国家统计局将其列为“第三产业”计24个门类。诸如，交通运输、金融服务、电讯服务、建筑服务、旅游业等等。加拿大麦吉尔大学教授理查德·詹达在介绍中国入世谈判中的情况时说，或许中国加入WTO谈判中最引人注目的突破是中国对电讯和金融服务实质性自由化承诺的接受。然而中国在服务贸易方面的立法还很不完善，广东省高级人民法院副院长陶凯元介绍了我国在服务贸易方面的立法情况：1982年宪法第18条规定，中国允许外国的企业、其他经济组织或个人按照中国法律在中国投资，同中国的企业或者其他经济组织进行各种形式的经济合作；1979年的中外合资企业法对“三资”企业在中国的设立和经营做了具体的规定；1994年的对外贸易法是中国对外贸易的基本法，该法在整体上符合了关贸总协定和当时即将形成与生效的WTO的宗旨和主要原则。此外中国还先后实施了一系列与服务贸易有关的法律，如海商法、商业银行法、保险法、广告法、民用航空法、注册会计师法、律师法等。中国有关服务贸易的立法现状表明，中国在这方面的立法数量还是极其有限的，除对外贸易法对服务贸易的对外开放做了较为综合的规定外，其他立法多局限于对商业服务提供方式方面的规定。因此，加强对外贸易方面的立法是迎接挑战的当务之急。与司法审判问题有关的是，GATS并不要求各成员方同时建立司法、仲裁和行政三种审查机构来审查本国的贸易政策，因此从机构设置上，中国表面上已经具备了GATS所要求的审查机构条件，但是，具体到行政诉讼法和行政复议法有关管辖范围的规定上，司法和仲裁都难以依据这两个法律对GATS所指的“行政决定”进行有效管辖，因为GATS并未对行政决定是具有“普遍约束力的”还是“针对具体服务贸易提供者”作出区分，将大量有关服务贸易的具有普遍约束力的行政决定排除在法院管辖之外，这可能会成为GATS其他成员方提出异议的问题之一。另外，服务贸易案件的管辖权问题也应引起足够的重视，商业的存在与自然的流动，可能使法院的内国司法权落空，这是各国司法都须注意的问题。
　　关于国际货物贸易及法院审理涉外交易纠纷案件中适用法律的有关问题，最高法院高级法官王王允和加拿大安大略省法官詹姆斯·法利分别介绍了本国情况。
五、WTO与司法审查
　　司法审查是WTO各项规则（协议）得以实施的最重要保障之一，没有司法审查允，WTO的很多规定将是空中楼阁。最高人民法院行政审判庭庭长江必新认为，WTO的宗旨是实现国际贸易自由化，消除各国政府对贸易的壁垒，WTO规则的绝大部分内容是针对政府行为的，是以政府的管理活动为对象的，这些规则如果没有一个保障机制就无法保障各成员政府履行义务，司法审查和WTO争端解决机制（DSB）是国内外保证WTO得以实施的重要保障。根据WTO的要求，首先要建立一个独立于行政机关的审查机制。在这个问题上，中国1980年前《中外合作企业税法》就已经规定，外国经济组织可就政府纳税提起行政诉讼，而后，在全国普通法院中设立的行政审判庭行使对具体行政行为的司法审查权；二是要建立一个客观、公正的司法审查程序。中国1989年颁布了行政诉讼法，国外评论认为是世界最好的司法审查程序法；三是必须给予当事人司法请求的权利。中国在权利的保护方面从制度安排上是非常周密的，国外这方面的保护一般尚处于对“权”的保护上，我们对“利”的保护已经超出国外的水平，在审理“不作为”问题上更是比外国做得好，达到了WTO的要求。当然，加入WTO，仍有必要完善我国相应的法律制度，这包括通过行政诉讼取消不适当的行政终局决定权；通过国内立法迅速解决WTO规则的适用问题，有人认为，WTO规则可以直接适用，有一定的法律根据，在行政诉讼司法程序上是可以优先适用WTO规则，但对行政实体法方面的直接适用有推敲的余地，应有所保留。中国行政诉讼司法审查制度基本符合WTO的要求，没有必要做大的调整，有人认为，WTO要求司法当局发布“临时禁令”就要改变现有的立法体制，这个问题非同小可，我国的法律与美国的不同，不能简单的套用，司法当局也不能简单的理解为司法机关，有的行政执法机关也可能是WTO所指的司法当局，WTO的基本原则不以改变一个国家的现有体制和现政为前提，关于这一点我们应当给予足够的认识。
六、WTO的争端解决机制与司法审判
　　由GATT的第22、23条规定的解决贸易争端机制，经过近半个世纪实践所积累的经验和所形成的习惯规则，逐渐形成了一整套颇具国际经济法特色的国际司法体制——WTO附件2《管理解决争端规则与程序的谅解》。社科院法学所赵维田教授在发言中指出，有人认为GATT的解决贸易争端机制是“没有牙的老虎”是不对的，从GATT处理的200余件案例来看，其对WTO争端解决机制的形成和解释的作用功不可没，而且，GATT的协议管辖也不是完全没有执行力的，说WTO争端解决机制是对GATT的革命，是夸大其辞的；关于国际法的效力，通常制定规则只对制定法的国家具有约束力，而对习惯法国家则没有约束力，但是国际惯例对所有国家都具有约束力；原国际法上有一个原则，既国家不被起诉，因此GATT的协议管辖是对这一原则的遵守，现在的WTO争端解决机制是对GATT的反向适用，主权国家可以被起诉，应该说是国际法的一个进步；尽管如此，该争端解决机制仍有两个重要的缺陷：一是其裁决缺少透明度；二是其上诉机关没有驳回重审权；WTO争端解决机制只相当于一种国际贸易法院或法庭的性质，专家组成上诉机关只能依WTO所含各协议的规定裁决，而不象联合国国际法院那样，可以适用的法律非常广泛，甚至可以是国际法学家的学说；因此，WTO争端解决机制绝非是可适用一般国际法或国内法的司法机构。加拿大安大略省詹姆斯·法利大法官发言说，WTO是政府的机制，个人并不参与其中，两个私人的争议是到不了WTO的争端解决机构（DSB）的，加拿大有这样一个案例：在加拿大的一个美国制药公司向法院起诉加拿大某药品公司，原告试图引用WTO的有关规定，加拿大法院认为不能适用WTO规则，因为加拿大法律完备，应适用加拿大法，因此原告败诉，但原告是美国的公司，该公司提请美国政府干预，使该案成为政府间的争议，到了DSB后才适用WTO的争端解决机制；每个国家应自己作出努力来解决对WTO的实施问题，而不能指望WTO来解决全球的所有贸易问题。
七、WTO千年回合可能涉及到的问题
　　WTO之外将在新一轮多边谈判中涉及到的问题有：贸易与环境、贸易与竞争、贸易与劳工标准及电子商务等，上述问题在WTO中不完全是新问题，有的只是没有得到充分的系统化完善。国家工商总局的孔祥俊博士介绍了与WTO相关的贸易与竞争法和竞争政策的情况，近年来，特别是近2、3年来，竞争政策在WTO得到越来越多的关注和重视，竞争政策已成为经济发展和经济转轨的重要工具，随着关税壁垒和非关税壁垒逐渐的不再成为突出的贸易障碍，私人的反竞争行为有取而代之的倾向，正在成为新的贸易壁垒，对于跨国的反竞争和反倾销等贸易措施，也需要从竞争政策的角度重新进行衡量。而作为国内法的竞争法，从来都不是纯粹的国内法，竞争法成为越来越重要的公共政策工具，近年来为保护其公民和经营者，越来越多的国家正在扩展其法律的管辖范围，全球化意味着更多的竞争案件具有国际成分；竞争执法的双边合作也在逐渐加强，美国、欧盟、加拿大、澳大利亚、日本等发达国家或国际组织之间已签署和实施竞争执法合作协作，一些发达国家和发展中国家之间以及发展中国家之间也已开始签定竞争执法的协议，如美国与巴西不久前就签定了此类协议。对反垄断案件的处理，应当采取行政执法与民事诉讼并举的方式，行政机关应当享有调查权和行政处罚权，有权代表受害的消费者提起民事诉讼；在垄断案件的司法审查上应当规定法院的专属管辖和较高的审级。多伦多律师阿姆斯特朗和人民大学的龙翼飞教授在发言中讨论了千年回合中关于劳工、社会保险方面的问题，劳工权利和国际贸易协定之间的联系存在着长期的争论，发达国家认为，包括中国在内的发展中国家反对将两者联系在一起，劳工标准是发展中国家在出口贸易上的“比较优势”，WTO的国民待遇原则要求国际流动劳动者享受所在国平等的社会资源和社会保障，解决劳动力跨国流动的保险服务已经成为许多国家双边贸易协议的重要内容。目前，美国、日本、韩国、德国等国家已经向我国提出双边劳工待遇问题。加快社会保险制度的立法和改革，增加社会保险基金的投入和经营管理将是中国入世后亟待解决的问题。
八、WTO与人民法院的司法改革
　　加入WTO对中国的司法审判提出了更高的要求。中国人民大学王利明教授在发言中谈了自己的观点。首先，要进一步增强司法的独立性，司法独立是正常司法程序的体现，对人大负责，是对法律、对人民负责，而不是一种行政隶属关系的负责，人大的监督应是抽象的、事后的、法律的监督，个案监督可能降低人大的地位、损害人大的权威；从程序上看，也无法为人大个案监督设计一个适宜的程序，司法公正要靠司法部门自己解决，关键是是否有公正的程序；关于行政解决纠纷，司法审查应是最终的裁决；司法部门不能事事成为配合政府的职能机构，对地方政府的摊派行为，法院不能去强制执行，“保驾护航“的提法值得商榷；司法独立不仅是法院的独立，法官的独立也应包括在内，领导把关现有存在的必要，但是从长远上看不合适，法官之上还有法官，何谈司法独立；审判委员会曾在历史上发挥过重要作用，在法官素质普遍提高的今天，审判委员会审判案件的职能值得推敲，当事人无法参加审判委员会陈述自己的意见，按公正程序的要求审判委员会也无法使公开、回避等制度得到实现，对案件处理结果的集体负责制更使错案追究制落空，长此以往，将恶性循环；要维护司法的权威性，法院的判决必须得到执行，一个案件反复审理，没有终局，严重的侵犯了司法的权威性，也严重的浪费了法院的审判资源；要改变司法权严重割裂的现象，应强调法院垂直领导的必要性，从根本上克服地方保护主义；提高法官的素质，进一步强化法官的职业道德和业务素质的培训也应是当前法院改革的重要工作。
　　最后，最高人民法院副院长、国家法官学院院长曹建明教授在研讨会闭幕式上作了重要讲话。曹建明院长认为，此次研讨会是在中国即将加入世界贸易组织前的历史时刻召开的，与会中外专家学者深入而广泛地就世界贸易组织有关问题与中国加入世界贸易组织后对中国司法审判的影响，进行了有前瞻性的交流和研讨，会议取得了丰硕的成果，意义深远。就目前中国的司法审判问题，曹建明院长强调指出，目前，我们至少需要考虑和研究如下问题：第一，关于WTO规则在法院的适用问题。中国加入WTO后，将按WTO规则办事，这是WTO成员方应尽的义务，在法律适用方面，入世对我国经济法制的影响体现为国内法院和行政机关如何确保WTO规则在国内得以实施，对中国的法院审判工作而言，需要研究的实质问题是WTO规则如何在法院适用以及哪些具体的实质问题是WTO规则可能会影响到法院的审判，要充分借鉴各国法院的经验，也要根据我国处理国际条约与国内法关系的原则，同时，要根据WTO规则抓紧完善我国有关经济贸易方面的法律、法规。第二，关于建立和完善司法审查的法律制度。WTO要求各成员方在实施有关外经贸的法律、行政法规、司法判决和行政决定方面，为当事人提供申请复议、提起诉讼的机会，除了WTO反倾销协议规定了对进口方当局反倾销裁决提供司法审查、TRIPS协定中规定了知识产权保护的执法程序外，GATT第10条还规定，各成员方应在保留后尽快建立司法的、仲裁的或行政的裁判程序，以便对有关海关事项的行政行为迅速进行核查和纠正，我国有关法律、法规对司法审查已有规定，但还不完善，进一步建立和完善中国的司法审查已成为十分重要而紧迫的课题。第三，关于透明度问题。透明度是WTO的又一基本原则，根据这一原则，各成员方必须公布其有关外经贸的法律、行政法规和政策措施，从1991年开始，我国已经逐步做到了对外公布有关外经贸的法律、行政法规和政策措施，但是，应当注意到，WTO对司法裁决也有透明度的要求，例如，TRIPS要求各成员方的与知识产权有关的法律、条例、以及普遍适用的终审判决和终局行政裁决，都应具有透明度，实施和遵守透明度原则，有利于我国建立公开、公平、公正的法制环境。第四，关于法律、法规适用的统一性问题。WTO各成员方应将外经贸法律法规制度统一适用于其关税领土内，问题在于如何建立公平统一的市场经济体系，根据《中华人民共和国对外贸易法》，我们承诺在整个中国关税领土内统一实施对外贸易政策，对中国的法院而言，要注意解决一些通过地方立法、执法和司法表现出来的严重的地方保护主义问题，现在一些地方通过法律并运用行政、经济和法律的手段对外地产品（比如汽车）加以歧视（比如征收较高的税，或干脆不给上牌照），破坏了法律的统一性，中国加入WTO后，会有更多的我国企业、外国企业的产品进入中国市场，如果地方保护主义问题不解决，国民待遇原则就会遭到破坏，从而引发国家间的贸易争端，对此问题的严重性，我们应给予充分的认识，并在法院的审判中坚决抵制地方保护主义，确保国家法律、法规的统一适用。第五，关于培养熟悉国际法、熟悉WTO的法官问题。WTO内容十分庞杂，我国这方面的人才也十分紧缺，不仅我国外经贸部门、企业和单位亟需专门人才，而且，我们法院系统也亟需熟悉国际法、熟悉国际经济法和WTO的专门人才，我们要高度重视WTO人才的培养，真正拥有一支懂国际经济贸易，懂得WTO的法律人才队伍，这是中国改革的需要，也是21世纪法官队伍建设的需要。
　　
　　(作者单位：国家法官学院)