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文化部关于贯彻《娱乐场所管理条例》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-05-17 15:41:05  浏览:9329   来源:法律资料网
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文化部关于贯彻《娱乐场所管理条例》的通知

文化部


文化部关于贯彻《娱乐场所管理条例》的通知

文市发〔2006〕7号


各省、自治区、直辖市文化厅(局),新疆生产建设兵团文化局:

新修订的《娱乐场所管理条例》(中华人民共和国国务院令第458号,以下简称《条例》)已于2006年3月1日起施行。为深入贯彻《条例》,促进娱乐场所的健康有序发展,文化部现就有关事项通知如下:

一、认真做好《条例》的学习宣传贯彻工作

各级文化行政部门要提高对学习、宣传、贯彻《条例》重要性的认识,结合实际制定切实可行的工作方案,并把《条例》的学习、宣传作为2006年一项重要工作来抓。要深入学习、把握《条例》的立法宗旨和精神,明确管理职责和权限,增强依法行政意识,提高执法水平。要加强对娱乐场所经营业主和从业人员的培训,使其做到守法经营,文明服务。要积极会同有关部门,充分利用报纸、电视、广播、互联网等媒体,采取多种方式和手段,广泛、深入宣传《条例》,使社会各界了解娱乐场所管理的基本制度和有关规定,为贯彻《条例》营造良好的舆论环境。

二、严格娱乐场所开办条件,规范娱乐场所审批程序

《条例》明确了对娱乐场所实行“娱乐经营许可证制度”,这是文化行政部门加强娱乐场所监管的有效手段。各级文化行政部门要严格按照《行政许可法》的要求,转变工作方式,完善制度措施,规范工作流程,严格审批程序,把好娱乐场所的准入关。

(一)受理范围:文化行政部门受理申办娱乐场所的范围包括:营业性歌舞厅、卡拉OK厅(含量贩式KTV)、夜总会等歌舞娱乐场所;含有电子游戏机的游艺娱乐场所;营业性多功能综合娱乐场所;兼营娱乐项目的场所,如宾馆、饭店、酒吧兼营歌舞厅、卡拉OK厅等,其兼营部分适用《条例》规定;其他营业性歌舞、游艺等场所。

根据《条例》第八条的规定,各省、自治区、直辖市文化行政部门参照文市发〔2005〕10号文件关于网吧总量和布局规划的制定方式的有关规定,于2006年10月1日前提出本地区含有电子游戏机的游艺娱乐场所的总量和布局意见报文化部。各地按文化部制定的电子游戏机游艺娱乐场所的总量和布局规划进行审批工作。

(二)审核内容:申办娱乐场所应当提交下列文件:

1.名称预先核准通知书和申请报告;

2.投资人、拟任法定代表人或者主要负责人的身份证明及其没有《条例》第五条规定情形的书面声明;

3.经营场所房屋产权证明或者租赁意向书;

4.经营场所地理位置图及平面图。

申办中外合资、中外合作经营娱乐场所的,还应当依照外商投资法律法规的规定提交有关文件。

(三)审核程序:受理申请的文化行政部门应当就申请人提交的有关书面声明的真实性通过信函或者其他有效方式向相关人员户籍所在地或常住地的公安部门、街道办事处、乡镇人民政府、原工作单位等进行核查;经核查属实的,文化行政部门应当到拟设立场所的现场进行实地检查,检查娱乐场所的位置是否在禁止的地点设立等。符合条件的,文化行政部门应当依法受理该行政许可申请,并对拟设立场所的有关事项向社会公示,并告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利,利害关系人提出听证申请的,文化行政部门应当依照《行政许可法》的规定举行听证。对符合规定条件、手续齐全、公示和听证通过的场所,文化行政部门应当予以批准,颁发娱乐经营许可证(许可证式样、规格参照营业性演出许可证,有关内容及填写规范见附件),并按规定核定娱乐场所可以容纳的消费者数量,其中歌舞娱乐场所的消费者数量根据其营业面积按人均1.5平米核定。

文化行政部门在颁发娱乐经营许可证前,还应当核验环境保护行政部门出具的该娱乐场所边界噪声符合国家规定的环境噪声排放标准的有关文件。

文化行政部门受理申请之日起的有效工作日不包括核查申请人等有关人员书面声明所用的时间和公示听证所用时间。

(四)根据原条例已经核准设立的娱乐场所,县级或者省级文化行政部门应当在2006年9月1日前换发娱乐经营许可证,具体工作安排由各省、自治区、直辖市文化行政部门确定。

(五)各级文化行政部门要按照《条例》规定,及时建立娱乐场所信用档案和违法行为警示系统,确保因违反《条例》规定被取缔或者吊销娱乐经营许可证的娱乐场所法定代表人、负责人在规定时间内或终身不得投资或者担任娱乐场所的法定代表人、负责人,形成行之有效的市场退出机制,。

三、加强娱乐场所管理,引导行业自律

各级文化行政部门应当加大监督检查力度,及时检查娱乐场所从业人员名簿、营业日志的建立和执行情况,认真查阅相关记录和监控录像资料,严格把握娱乐场所核定人数、是否接纳未成年人、未成年人禁入和限入警示标志的悬挂、从业人员统一着装、是否超时营业等规定,确保娱乐场所规范经营。

要加大对无证照经营场所的清查力度。对于应当取得而未依法取得娱乐经营许可证和营业执照,擅自从事娱乐场所经营活动的,超范围经营、擅自从事应当取得娱乐经营许可证方可从事娱乐场所经营活动的,应当依照《无照经营查处取缔办法》第十四、十五、十六条的规定予以处罚。

要加强娱乐场所内容管理,严格审查在娱乐场所播放的音乐、曲目、画面、使用的电子游戏以及演出等具有文化内容的文化产品,不得含有法律法规规定的禁止内容。娱乐场所不得使用非法出版的音像制品,不得利用互联网等技术手段与境外的曲库联接。要积极倡导健康文明的娱乐活动,增加娱乐场所的文化内涵,突出民族特色,弘扬先进文化。

要积极扶持、引导行业协会开展工作,充分发挥行业组织的作用,促进行业规范,加强行业自律。

四、明确监管职责,规范行政行为

《条例》明确了县级文化行政部门的审批和监管职权,根据属地管理、重心下移的原则,把监管的重心放在基层。省级文化行政部门应当加强对市、县文化行政部门工作人员的指导和培训。县级文化行政部门要采取有效措施,切实提高审批与执法人员政策、业务水平和依法行政的能力,保证人员和经费的落实。加强和改进服务与监管,消除地方保护,建设严格、便捷、高效的监管体系,切实保证《条例》的各项规定落到实处。

各地文化行政部门要在地方党委、政府的领导下,结合本地区实际制定落实《条例》的各项措施,及时清理与《条例》相冲突的有关规章、文件等,以《条例》的实施为契机,切实加强娱乐场所管理,繁荣社会主义文化市场。

特此通知。



附件:1.娱乐经营许可证式样

2.娱乐经营许可证填写规范









二○○六年三月六日




附件1:



娱乐经营许可证正本式样



(国徽)

娱乐经营许可证

编号:

单位名称:

住 所:

法定代表人:

主要负责人:

企业类型:

注册资本:

单位类别:

核定人数:

经营范围:



发证机关:

年 月 日




中华人民共和国文化部监制






娱乐经营许可证副本式样









(国徽)







娱乐经营许可证

(副本)

编号:





成立日期:







中华人民共和国文化部监制






单位名称:

住 所:

法定代表人:

主要负责人:

企业类型:

注册资本:

单位类别:

核定人数:

经营范围:







发证机关:

年 月 日






附件2:



娱乐经营许可证填写规范



(一)娱乐经营许可证由省级文化行政部门参照营业性演出许可证的设计要求统一印制,式样、规格及制作材料不变(副本没有从业人员登记和奖惩记录等)。

(二)单位名称:填写单位全称。经批准在规定范围内使用从属名称的,可以在副本上加括号注明。

(三)住所:填写经营场所的详细地址。

(四)法定代表人:填写法定代表人姓名;非法人单位的不填。

(五)主要负责人:法人单位兼营的,填写娱乐业务部门主要负责人姓名;非法人单位的填写主要负责人姓名。

(六)企业类型:按照国家统计局、国家工商局《关于划分企业登记注册类型的规定》填写,如“国有企业”、“集体企业”、“有限责任公司”、“股份有限公司”、“合伙企业”、“个人独资企业”、“合资经营企业(港资)”、“中外合作经营企业”等。

(七)注册资本:用大写数字填写,如“壹佰万元”。

(八)单位类别:根据类别不同分别填写。如歌舞娱乐场所、含有电子游戏机的游艺娱乐场所。

(九)核定人数:指经文化行政部门核定的娱乐场所所能容纳的消费者数量。

(十)经营范围:填写经营娱乐项目的全部内容。

(十一)编号:用发证机关地区简称加阿拉伯数字编号。正本、副本用一个编号,副本应在编号后用“—”加上副本序号。如某县文化局颁发的某娱乐场所娱乐经营许可证副本的编号为“×文娱01—1”和“×文娱01—2”。

(十二)成立日期:是指经文化行政部门批准从事娱乐经营的时间。

(十三)发证机关及发证日期:加盖发证机关公章。公章以圆弧内下端空白处居中横套“年 月 日”。

(十四)所有项目均应当用钢笔、毛笔等不褪色书写工具填写或用计算机打印。



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中国加入WTO对职务犯罪侦查工作的影响及对策

北京市朝阳区人民检察院 武彬

邮编100026 电子信箱:wu_binvip@yahoo.com.cn


关键词:WTO 职务犯罪侦查 影响 对策
在国家之间的经济交流和文化碰撞日益频繁、投资贸易自由化、产业知识信息化和经济全球化已成为不可逆转的潮流趋势的今天,世界贸易组织——一个负责管理WTO多边贸易体制顺利运行的国际组织,不仅承载着在全球范围内实现资源优化配置和提高效益这一历史使命,还直接或间接关系到国际经济秩序乃至政治秩序的稳定。中国入世,于国内市场而言是一把双刃剑:一方面有利于我国的深化改革和对外开放,有利于我国进一步按国际规则办事,也有利于在我国营造一个良好的国际经贸环境;而另一方面,我国社会主义市场经济起步不久,至今还处在计划经济向市场经济体制转轨的过程中,市场经济运行的法律体系仍不完善,政府行为不甚规范,必然会影响我国局部经济秩序,造成入世后经济案件的发案率上升。如何更有效的制定、完善、执行法律,抑制经济案件对全局的影响,保障国际环境下我国市场经济的通畅运行,就成为中国入世后检察系统的首要议题。
本文仅就WTO与职务犯罪侦查工作的关系、影响及对策三个问题谈一点粗浅看法,以作抛砖引玉之用。
一、WTO与职务犯罪侦查工作的联系
WTO与职务犯罪侦查工作,前者侧重于经济贸易领域,后者侧重于刑事侦查领域,看似风马牛不相及,实则不然。
首先,二者都是为经济建设服务。世界贸易组织(WTO)的实体法规则的条约,又可称为“世界贸易法” ,或“世界贸易组织法” ,是为了“提高生活水平,保证充分就业,大幅度和稳步的增加实际收入和有效需求,扩大货物和服务的生产与贸易,按照持续发展的目的” 调整世界各国经济贸易的法律集合;职务犯罪侦查工作是对涉及破坏经济领域内的刑事犯罪进行侦查,进而将影响市场经济体制健康发展的“毒瘤”铲除,维护市场经济体制有序发展。从根本上说,都是为我国的经济建设服务。
其次,职务犯罪侦查工作是服务于WTO这个大前提的。由“WTO组织机构图” 所列的部门可以看出,货物贸易、与贸易有关的知识产权和服务贸易是WTO主要调整的三大国际经济往来关系。其中涉及到降低关税、取消非关税壁垒、保护知识产权、开放服务业市场、政府采购、外商投资等等一系列国际经济行为。这就要求我国的相应职能部门要具备专业化、规范化、国际化的运作方式和人员素质。然而就我国目前政府行为还不甚规范、人员素质有待于进一步提高的状况,在国际经济交往中难免会有贪污贿赂、滥用职权、签订履行合同失职被骗、泄露国家机密等犯罪行为出现。这就需要检察机关及时发现犯罪并严厉查处腐败分子和触犯刑法的国家工作人员,纯洁政府工作人员的队伍,保障国际经济交往的有序进行。
最后,WTO对职务犯罪侦查工作的影响是间接的,长远的。众所周知,入世对于我国经济领域的直接影响是深刻的。在对我国目前存在的“软肋”行业造成巨大冲击的同时,也为我国的拳头产品的出口带来无限商机。但是,多数WTO的规则在我国不能直接适用,必须转化为中国法律才能有效的规范中国市场。将不成文的国际惯例转化为成文的国内法还需要一个长期的立法过程,将给职务犯罪侦查工作产生一定影响。但相比WTO于经济领域的影响,可谓是“间接影响”了。
二、WTO对职务犯罪侦查工作的几点影响
(一)对犯罪主体上的影响。
1、主体身份的界定。在贪污贿赂罪的犯罪构成中,首要一点就是主体必须是国家工作人员(行贿罪除外)。“入世后随着投资主体、投资市场和领域的多元化,以及所有制中混合成分的日益增多” ,国有企业的改革在更大范围内推行,国有独资、国家控股、国家参股、国家投资等多种形式的内资、合资公司纷纷涌现,国企内部人员聘任制、合同制等灵活的用人制度的大力实施,将造成贪污贿赂主体身份的进一步复杂化。势必增加某些职务犯罪罪名的主体认定难度。入世后政府直接参与经济管理的职能将逐步缩小和转移,给渎职犯罪主体的界定也带来新的问题。
2、共犯和外籍犯人问题。基于我国刑法对外国人效力问题的规定,职务犯罪中的各种行贿罪、贪污罪共犯均可为外国人(无国籍人)或是外国法人。入世前,由于政策上或是市场发展的限制,外国人(法人)参与我国市场经济活动的现象仍属少数;入世后,关税降低、某些垄断性服务业的开放以及给与外国法人国民待遇原则,必然会刺激大量外资、外国法人进入我国经济市场。针对外国人犯罪现象的增多,如果我国相应的法律法规不尽快调整或出台,则外籍犯人的处理会成为实践部门的一个棘手的问题。
(二)对侦查意识上的影响。
职务犯罪案件的侦破有赖于侦查人员敏锐的洞察力和严谨的逻辑推理能力,而以上这两种能力的获得还有赖于侦查意识的凸现。侦查意识是侦查人员的灵魂。针对入世后出现的新形势,侦查人员必须在原有的侦查意识方面有所突破,注意与国际接轨。1、进一步提高保密意识,在侦查活动中时刻保持警惕,确保不泄漏秘密事项。2、进一步树立规范执法的意识,注意按照法律规定给予不同国籍、不同身份的主体平等的保护和服务。3、树立国际化意识,在侦查工作各个阶段开拓思路,从国际化的角度考虑案情(如赃款流往国外、案犯持有护照等),确定侦查方向。
(三)侦查方法上的影响。
在计划经济体制下,行政手段占主导地位;在计划经济向市场经济转型期,行政权力逐步归位于行政领域。入世后,行政权力归位的步伐将大大加快。作为新形势下的职务犯罪侦查工作,就要做到适度放弃过去曾经使用的行政色彩浓厚的侦查思路(如依靠纪委工作、找上级单位等),积极开拓新的渠道,找到更多适应现代社会主义经济的多元化侦查方法。
(四)、对侦查手段上的影响。
入世前,国有企业在铁路、邮政、民航、电信等行业占有几乎100%的市场份额,在金融、保险、电力、石油等行业占90%以上的市场份额。入世后,国家逐步开放服务行业,上述各项市场份额的变化直接影响着职务犯罪的侦查工作。
1、职务犯罪侦查的主要手段之一是查询银行等金融机构。但入世后,外国金融机构进入中国市场,原有的国家垄断局面被打破。而外国金融机构一贯以“为客户保密”为吸引储户的首要原则。从经济或者国际间政治的角度出发,这类外国金融机构对中国司法机关的配合程度目前还是个未知数。且金融界很多新业务的出现(如网上银行、指纹保管箱、密码保管箱等等),客观上也为职务侦查设置了隐性障碍。
2、电信业的开放,使得查询通讯工具这一手段使用难度加大。外国电信企业进入中国,必然会以其优质的服务和领先的技术抢走电信市场的一大块“蛋糕”。侦查人员对于犯罪嫌疑人的追踪,也就不能只想到查询通讯工具,还必须考虑查谁、到哪查、怎么查、了解电信企业的背景资料、是否需保密等一系列的问题,无形当中就增加了取证难度,有时还会增加办案成本。
3、电子帐册的出现,对翻阅手工账册的传统侦查模式是一种挑战。计算机的普及使得企业更愿意把业务放在计算机上完成。尤其是一些发达国家的企业,在进入中国市场的同时,也会带来先进的管理方法,包括电子帐目的管理。虽然我国可以在一段时期内对电子帐册的使用做出限制,但无纸化办公是今后企业发展的趋势,职务侦查人员应该对此引起足够的重视。
(五)、对证据收集与固定的影响。
1、电子证据的取得和认定。随着入世后我国经济的飞速发展,互联网的普及使得越来越多的商业行为在网上完成,加速了信息全球化的进程,促进了世界贸易的发展;但同时也给法律界带来了新的问题:如何取得电子证据及如何辨别其真伪。电子证据是储存在计算机(包括软盘、硬盘、光盘、工作站的服务器)内的材料和证据。与传统的证据相比,具有无形性和易破坏性的特点。针对电子证据的这两个特性,越来越多的国家开发了各种程序,借以固定电子证据,增强其法律效力。目前已经应用的有签名真伪鉴别系统、电子文件认证、数字水印、电子邮戳、证据公证、加解密技术等方式。在众多保真技术的保障下,很多国家、地区将电子证据纳入为诉讼程序中的合法证据 。我国将电子证据归为视听资料的一种。职务犯罪侦查人员在侦查过程中要对电子证据特别留意。
2、各种新型证言、新情况的出现,对侦查人员的知识结构都是一种挑战。电子合同、电子邮件、电子媒介、网上对话等新型模式的出现和运用,要求侦查人员要具备计算机相关知识,相应的经济知识和辨别真伪证据的能力;对外国人证言的收集,则对侦查人员的英语水平有很高的要求;电子签名的应用,使得网上取证具有越来越强的可行性。总而言之,侦查人员必须不断掌握新的技能,从而更好的开展职务侦查工作。
(六)、对办案程序上的影响。
在市场经济体制中,效率是极为重要的制胜法宝,职务犯罪侦查也必须遵循这个原则,否则将会跟不上情势的变化,错失破案良机。可以预见:入世对检察机关“快查、快捕、快办”提出了更高的要求。同时,办案的规范性、合法性将成为办案的重中之重。任何规范性、合法性的欠缺,都将有可能导致证据的无效,甚至直接影响到案件的侦查质量。侦查人员不仅要重视实体法,更要重视程序法,依法进行搜查和传唤,依法办理各种强制措施,制作合格的司法文书,严格遵守各种法律期限,真正做到严格执法,依法办案。
(七)、对司法协助的影响
我国现有的司法协助的规定,多是针对民事、商事文书的送达和对外国仲裁的执行等,涉及刑事司法协助的内容比较少。这就造成在实践中刑事司法协助执行困难。然而近些年来,犯罪嫌疑人的犯罪手段不断翻新,涉案范围也不断扩大,职务犯罪侦查中经常涉及到需要取得国外证据的情况,但是由于审批手续繁琐、外国政府不予配合、放行率低等原因,多数不能完成。入世后,外国与我国的经济联系更加紧密,各国间的民事司法协助必然会活跃起来,出于政治经济上的考虑,各国也会放宽对中国刑事司法协助的要求,必然有利于我国的职务犯罪侦查工作顺利进行。反过来,我国也会以对等原则给予外国相应的刑事司法协助,这样将形成一种国际间的良性循环,各国携手打击经济犯罪,共同维护国际经济的良好发展。
(八)、外国律师的介入
入世前,外国律师事务所仅能在中国设立办事处,外国律师也只能提供法律咨询;入世后,一些国外律师机构和律师通过一定的法律程序将逐渐取得进入国内开展法律业务的资格,不仅使中国律师业惊呼“狼来了”,同时也是对中国司法制度的一种考验。虽然我国长期以来一直在为增加执法的透明度而努力,但不可否认在律师介入案件时间、介入深度等问题上,我国与大陆法系 的代表国家 相比仍有差距。面对外国律师的进入,职务犯罪的侦查人员将面临更大的压力。
三、针对WTO对职务犯罪侦查工作影响的几点对策
(一)完善检察系统的相关立法。
WTO规则覆盖面广,专业性强,很难直接适用于检察机关,国家应通过按照WTO规则修改完善国内立法和加强司法解释的方式来转换适用。检察机关必须按照法制统一原则,严格依照经清理修改后的法律规定办事。在法律尚不健全的地方,应当发挥最高人民检察院的司法解释权,按照WTO规则精神,及时出台新的司法解释。
(二)、设立“职务犯罪侦查局”,对职务犯罪进行统一侦查。
入世后,侵吞国有资产及导致国有资产流失的案件将有可能上升,且实践证明,职务犯罪越来越多呈现渎职与贪污受贿行为出现交叉的趋势,现有的反贪局和法纪处各自为战的机构设置,不适合新的职务犯罪形势需要。如果将贪污贿赂侦查权和渎职犯罪侦查权合二为一,成立“职务犯罪侦查局”,并扩大其侦查权限,将会更有效的打击职务犯罪,更好的防止国有资产流失。
(三)、呼吁尽快统一侦查、起诉和审判的证据标准,尽快出台《证据法》。
在实践中,侦查部门、审查起诉部门和审判部门在证据的收集和认定上存在诸多不一致,某些高检和高法的司法解释也不尽相同,不利于高质高效的办理案件,容易造成了人力物力的浪费。入世后,随着职务犯罪侦查难度的加大,必然会出现这样那样的新问题,急需有一个统一的证据标准来参照执行。所以,《证据法》的出台刻不容缓。
(四)、完善奖励举报制度,扩大破案线索来源。
举报制度自1988年6月建立以来,发挥着越来越重要的作用。群众举报已成为检察机关揭露贪污贿赂行为的主要线索来源。但在实际操作中,大量有价值的举报信是匿名举报,使得侦查人员无法进一步找知情人了解情况,在案情陷入停顿后只能做结案处理。针对这种现象,检察机关应大力推行署名举报奖励制度,并开通“网上举报信箱”,设专人负责。这样,署名举报的人得到物质的奖励,更愿意揭发犯罪;匿名举报的人可以通过电子邮件或网上对话的形式与侦查人员进行沟通,有益于案件的侦破。此举的实施,对腐败分子也能起到震慑作用。
(五)、细化证人作证的相关规定,同时加强对证人的保护。
我国现有法律仅规定证人有作证的义务,但却没有操作细则。在实际工作中,侦查人员经常遇到不配合取证的证人。这些证人有的是害怕打击报复,有的是具有抵触心理。入世后这种现象将会有增无减。在处理这类证人的问题上,侦查人员没有相应的法律可以适用,严重影响办案。建议有关部门出台证人作证的相关规定,除了明确对不配合证人的处罚以外,还要加大对证人的保护力度,从立法的角度打消证人的恐惧心理。这样,面对入世后日益增多的外国企业、外国证人,侦查人员工作起来才能游刃有余。
(六)、建立国家工作人员财产申报制度 。
中国加入WTO以后,市场经济将更加活跃,公民的财产收入渠道更为广泛。如果没有完善的国家工作人员财产监督程序,侦查人员办理贪污贿赂案件发现犯罪嫌疑人有与收入不符的巨额财产 时,对犯罪嫌疑人信口说出的财产来源处于无法证实的尴尬境地 。当前我国还没有建立国家工作人员财产收入申报制度,但从我国廉政建设的形势看,建立财产申报制度确属必要和迫切。1995年发布的《领导干部收入申报的规定》,只是一项政策性规定,它规定的申报人员是县(处)级以上的领导干部,所申报的内容也仅限于其本人的收入。这个规定与实际意义上的财产申报制度相差甚远,但是这个规定的发布与施行,为制定《财产申报制度》积累经验,是我国建立财产申报制度迈出的重要一步。
原载于《江西科技师范学院学报》2004年第4期 中国期刊网文章编号1005-3558(2004)04-0041-03


试论仲裁诉讼化的利弊

(武汉大学法学院 湖北武汉 430072)

内容提要:本文对国际商事仲裁的诉讼化倾向进行了利弊分析,从仲裁的分析性质入手,以契约性第一位,司法性第二位的结论,得出仲裁诉讼化不利于仲裁的健康发展,只会沦为诉讼的简单翻版。再以1994年《仲裁法》实施后的仲裁现实为背景,阐述我国仲裁诉讼化的一系列突出表现,及其带来的种种弊端。

关键词: 仲裁诉讼化 意思自治 司法监督 仲裁员

国际商事仲裁日益诉讼化已是不争的事实,但就“仲裁诉讼化”这个命题来言,究竟是利还是弊,可谓褒贬不一。上世纪末,美国国会在对美国统一仲裁法案进行四十多年以来第一次修订的过程中,在这个问题上形成了根本对立的两派,一派认为面对现代复杂的仲裁实践,需要制定更多、更细致的仲裁法律及仲裁规则来规范仲裁实践;并且单从理论的角度来看,法律意义上的仲裁制度的完善就是一个诉讼化的过程,就是其不断制度化、系统化的表现,也是法制规律的必然要求。 另一派则认为:试图用僵硬的条文来约束自由灵活的仲裁是徒劳的。相反只会抹杀掉仲裁赖以生存的本质特征,使得仲裁成为诉讼的简单翻版,丧失蓬勃生机。 那究竟仲裁诉讼化是好还是坏呢?根据辩证唯物主义,一切事物都是一分为二的。但就“仲裁诉讼化”而言,笔者认为弊大于利。
我们可以从分析仲裁的性质入手来思考“仲裁诉讼化的利弊”这个问题,看究竟诉讼化是与其本质属性相符合还是相背离?仲裁具有不同于诉讼、ADR中其他争议解决方式的独特性质,关于仲裁性质问题理论界争论颇多,迄今为止主要有主要有四种理论。传统学说认为仲裁具有契约性,或者具有司法性,或者认为仲裁兼具司法性和契约性,即混合论,第四种理论则是20世纪60年代以后发展起来的自治说。四种理论都在一定程度上揭示了仲裁的某种属性,但都失之偏颇或折中调和,均未抓住仲裁最本质属性。司法说肯定了国家法律对仲裁的监督与影响,却片面的扩大了这种监督,完全抹杀了仲裁产生发展的基石即当事人意思自治。持该理论的人定会肯定仲裁诉讼化,认为是其司法性所决定的。契约论则走到另一个极端,片面强调无限制的意思自治,否认国家对诉讼的任何作用。持该理论的人定会全面否认诉讼化,认为诉讼化的结果只会让仲裁丧失意思自治的本性。混合论试图折中调和前两种理论,但只是将二者简单相加,一样一半,也未能从整体上回答仲裁最本质的性质到底是什么。持该理论的人面对仲裁诉讼化时只会不知所措,人云亦云。自治说基本上抓住了仲裁的本质性质,但又主张这种自治性具有超国家的性质,却也是不符和仲裁现实的。 我认为要想弄清仲裁性质,首先应回答一个简单的问题:仲裁与诉讼一样,都是解决争议的手段,那么为什么在已经有了诉讼之后,还要一个独立的仲裁制度存在呢?很显然,是因为人们希望有一种不同于诉讼,又比诉讼更具优点的解决商事争议的方法或制度,于是人们在长期的商事交往中逐渐创设了仲裁制度。这个仲裁具有但诉讼不具有的优点就是“当事人意思自治” 。因此仲裁首要的、第一位的属性是契约性。正如英国著名学者施米托夫所说:“商事仲裁的首要原则是当事人意思自治”。 但现代仲裁又离不开国家司法机关的支持与协助,如财产保全、强制执行仲裁裁决、承认与执行外国仲裁裁决等等。因此仲裁又具有司法性,但它是辅助的、第二位的。所以我认为仲裁的性质是以契约性为主、司法性为辅的二者有机结合。据此再来分析“仲裁诉讼化的利弊”就很容易得出“弊大于利”这个结论,因为其颠倒了契约性与司法性的主次关系,过分张扬了仲裁的司法性而忽略了首要的契约性。
弄清了为何仲裁诉讼化是弊大于利,下面将以我国1994年《仲裁法》实施后的仲裁现实为背景,给大家讲述我国仲裁诉讼化的一系列突出表现,及其带来的种种弊端,并尝试性的提出一些可行的改进方法。
一、仲裁程序规定过于严格,缺乏灵活性
在国际仲裁中,各国实践几乎都允许当事人在不背离强行法的情况下,自主选择仲裁程序及确定仲裁程序法,被称为当事人的程序选择权,德国、日本、美国等国家都有类似规定。我国94年《仲裁法》不但没有规定当事人有选择仲裁程序的权利,并且在程序方面的规定繁琐又严格。比如根据第45条规定:“证据应在开庭时出示,并且由当事人进行质证。”这一规定不仅排斥了仲裁活动中的其他质证方式,而且对于采用书面审理的案件的形式制造了障碍,因无法当庭质证而不能推进程序的进行,造成了拖延。这都与仲裁应充分体现当事人意思自治、经济快捷的价值背道而驰,使我国仲裁程序在操作中缺乏一定灵活性,沦为诉讼的翻版。 “仲裁的契约性”使其与诉讼不同,当事人不仅在实体问题上享有充分的意思自治,在程序问题上亦有充分的自主权。这种双重意思自治是现代商事仲裁的重要特色,也是自由经济的必然结果。为使中国内地成为有竞争力的国际仲裁中心,未来的仲裁法有必要赋予当事人选择仲裁程序规则和仲裁程序法的自由。 借鉴国外立法经验,只需规定仲裁程序应满足“正当程序”的最低要求即可。
二、仲裁协议形式要件过于僵化
仲裁协议是仲裁的基石,有效的仲裁协议不仅使仲裁庭取得合法的管辖权,也是裁决得到强制执行的前提条件。随着仲裁产业化的发展,各国都本着“尽量使其有效”的思想,对仲裁协议形式要件仅限于书面性,而没有其他要求。 素以对待仲裁严格著称的英国,96年《仲裁法案》也只要求“仲裁协议为书面形式或经书面证实即可”。但根据我国《仲裁法》第16条、第18条的规定,一个有效的仲裁协议必须同时具备三个形式要件,即请求仲裁的意思表示、仲裁事项和选定的仲裁委员会。这样过分的约束,使许多当事人本有意愿将纠纷提交仲裁但因非关键性内容的欠缺而导致无效,而且实践中争议发生后再来补充协议的可能性极小。既与国际通行做法相背,又违背了当事人申请仲裁的最初意愿。作为《纽约公约》的参加国,我国应执行公约第2条的规定,更好的与国际惯常做法一致。
三、只承认机构仲裁,完全否认了临时仲裁和友好仲裁
机构仲裁以其规范性、确定性是各类仲裁中与诉讼最为接近的一种;临时仲裁是几千年仲裁的较原始形态,保留了仲裁最原汁原味的风格与特性;友好仲裁起源于欧洲大陆,现在已得到普遍运用,其程序运作、法律适用更为宽松自由。三种仲裁类型各具特色,相得益彰。
如果说,国际商事仲裁中的一些大标的案件主要在常设仲裁机构审理的话,一些争议金额不大且当事人希望尽快了结的案件,特别是一些海事案件,通过自愿选择他们共同信任的仲裁员组成临时仲裁庭,审理完毕即告解散的方式,可以节省更多的费用,并在最短的时间内作出裁决。经济快捷的临时仲裁更受欢迎,其优势不容忽视。临时仲裁远远先于机构仲裁而存在,是商人自治、契约自由在国际商事仲裁领域最完美、最具特色的表现,否定了它就等于折断了仲裁一只高飞的翅膀,变的僵硬机诫,蒙上了诉讼化的色彩。
中国的国内仲裁制度尚在转型期,但国际仲裁几乎同步于其他国家,积累了丰富的经验,享有一定声誉。而且国际仲裁人才的资源是各国共享的,人民法院在处理与国际仲裁的关系上也更加重视和相对正规。因此对于自主性较强的临时仲裁,可先考虑纳入国际仲裁制度中,使当事人有更多可供选择的争议解决方法,有助于增强中国仲裁制度的活力与吸引力。
至于友好仲裁,则“与诉讼有霄壤之别”。友好仲裁意味着仲裁员可以依据公允善良(ex aequo et bono)或衡平(aeguitas)观念,而不必严格依照法律做出裁决。无疑法官是绝不能这样断案。事实上,国际仲裁界鲜有不承认友好仲裁的。承认友好仲裁,不但赋予当事人更广阔的选择空间,仲裁庭也能充分发挥自由裁量权,受到法律形式主义和概念主义的束缚要小的多,使仲裁结果更加切实可行,合理公平,而不必刻意追求其“合法性”。因此我认为在我国仲裁制度中加入友好仲裁,是十分必要的也是与国际接轨的又一表现。
四、仲裁员制度中的诉讼化问题
“有什么样的仲裁员就有什么样的仲裁。”仲裁员是整个仲裁的核心与灵魂。我国的仲裁员制度则存在着诸多问题,很大程度上限制了当事人意思自治,带有明显的诉讼化倾向。①强制名册制限制了当事人选择仲裁员的自由意志,类似诉讼当事人无法选择法官一样。本来施行名册制的目的是使当事人及时、准确、有针对性的选任仲裁员 ,但以CIETAC最新的仲裁员名册为例,共有来自27个国家和地区518名仲裁员,而1999年处理的案件涉及的当事人来自43个国家和地区,也就是说至少有16个国家和地区的当事人无法选择本国人作仲裁员。而且有些国家和地区被列入仲裁员名册的人数极少,甚至仅一个。这种迫使当事人无人可选的强制名册制完全违背了名册制的初衷。另外需要强调的是,强制名册制使仲裁员成为稀缺资源,成为一个带有神圣光圈的高雅头衔,许多法院的离退休法官甚至在职法官都想挤进这支队伍,以图名利双收。过多没经过仲裁专业培训的法官成为仲裁员,其固有的诉讼思维模式和经验很可能做出合乎法律但不切合商业实际的机诫的裁决,使得仲裁诉讼化的倾向进一步加剧。因此摒弃强制名册制,采用推荐名册制势在必行。②驻会仲裁员制度所体现的程序诉讼化倾向有悖于仲裁的民间性。 专家断案是仲裁的又一特色优势,它甚至不要求仲裁员有法律教育背景,会计师、工程师、商界德高望众人士均可担当。就象杨良宜先生所说:“仲裁员并不是什么专业资格。” 而驻会仲裁员其半职业的特征,容易形成定式思维,导致诉讼化。“有些内部仲裁员的本职工作是仲裁案件的程序管理,类似于法院的书记员,而当其被选任为仲裁员时就摇身一变成为裁判者。这种角色和功能的不停转换,在某种程度上加强了诉讼化倾向。”我国立法应明确规定仲裁机构的工作人员不应在本机构受理的案件中担任仲裁员,或者出任当事人的代理人及顾问。
五、过度的司法监督只会使仲裁演变为另一个诉讼
从仲裁的发展历史来看,法院与仲裁的关系大致经历了三个阶段:法院不干预仲裁;过度的干预和控制仲裁;适度的司法监督。现代国际商事仲裁绝对不能脱离法院的支持而独立存在。并且协助与支持仲裁的职能在不断加强,监督与审查的职能在不断弱化。世界上几乎所有的国家都规定了对仲裁的司法监督,只不过实施监督的具体方式、程度与范围不同罢了。但是司法监督是否越多越好呢?当然不是!“过多的司法监督同没有监督一样百弊丛生。” 那样只会抹杀仲裁的民间性、高效灵活、一裁终局等等优势,使仲裁沦为法院的附庸。实际上成为仲裁“一审”,法院“二审”,这种“二审”既包括撤消仲裁裁决,也包括退回仲裁机构重新仲裁,还可以拒绝承认与执行仲裁裁决,这样下来所耗费的时间与金钱远远超过了诉讼本身,仲裁简便、快捷、经济的优势荡然无存,更可悲的是当事人往往还要掉过头来重走诉讼之路。
大多数国家都尽力缩小司法审查的范围,将其缩小在程序问题上面,并且是基于当事人的自愿申请而启动的。如裁决是否超出了仲裁协议约定的范围,仲裁庭的组成是否符合仲裁程序等等,仅有英美少数几个国家规定可以审查事实与法律适用是否正确。但目前这些国家正在修改仲裁法,减少司法干预以尊重当事人意思自治。英国学者施米托夫(Clive M.Schmitthoff)认为司法审查应只针对仲裁程序的“自然正义”,而不论裁决的“是非曲直”。
在我国,内国仲裁和涉外仲裁实行的是区别对待的“双轨制”,对国内仲裁既审查程序又审查实体,对涉外仲裁只审查程序不审查实体。我认为,依据《纽约公约》第5条第2款的规定,对国内仲裁的实体问题审查应严格限制在“可仲裁性”以及“公共政策”两个方面,涉外仲裁虽不审查实体问题,但程序的司法监督仍存在干涉过严、过多的地方。例如,关于仲裁协议效力的认定,根据《仲裁法》第20条“可以请求仲裁委员会作出决定或请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定,另一方请求人民法院作出裁决的,由人民法院裁定。”可见在该问题上法院拥有最终的决定权。这与国际普遍采纳的管辖权/管辖权原则(自裁原则、自决原则)即“仲裁庭有权决定自己的管辖权”背道而驰 。是法院过度干预仲裁的典型表现。
因此仲裁的司法监督应坚持“适度”原则本着支持与鼓励仲裁这一根本出发点,避免过度的法院干预造成的诉讼化倾向,“尽量减少以至消除司法干预对仲裁发展的消极作用,充分发挥其积极作用,从而在当事人充分意思自治与适当的司法干预之间寻求平衡。”
小结:纵观仲裁的发展历程从公元前六世纪至今,本身就是一个不断制度化、规范化的过程,这是一种进步趋势,是法治现代化的必然结果。我认为仲裁并不排斥制度化,只是排斥按照诉讼模式和诉讼思维理念的制度化。按照诉讼的思维观念,套用诉讼的制度模式来推进仲裁的制度化,是不可取的,只会使仲裁一步步丧失生命力。我的观点就是:坚持制度化,反对诉讼化,“国际商事仲裁的发展必须在寻求制度化和避免诉讼化的悖论之间求的平衡!”

参考文献:

1. Thomas J. Stipanowich,Arbitration Expert Predicts 21st Century Trends, speeched at the ADR Section's Annual Meeting of America on September 16, 1998.
2. 李双元著:《中国国际私法通论(第二版)》,法律出版社2003年版,
3. (英)施米托夫:《国际贸易法文选》,赵秀文译,中国大百科贸易出版社出版,1993年
4. 寇立耘,中国仲裁员制度的主要问题和改进意见,《仲裁与法律》2002年第6期
5. 汪祖兴:《浅谈仲裁公正性——兼论中国仲裁的监督机制与国际惯例的接轨》,载《仲裁与法律通讯》1998年4月第2期
6. 宋连斌,《比照适用抑或特别规定:从国际商事仲裁的法律适用谈起》——2003中国国际私法年会安徽年会论文