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兰泉员工关系室（32）
对实施《社会保险法》若干规定几点建议
《中华人民共和国社会保险法》由于授权性规定过多，导致指导社会保险日常实务的规定较少。这一方面是社会保险的体系尚未全面建立的结果，另一方面也是历史欠账过多而形成的必然现状。如何全面贯彻实施《社会保险法》将是今后五年内国务院、人保部日常工作（特别是立法工作）的重点，制定《实施若干规定》仅仅是这一工作的开始。下面笔者就该征求意见稿提出以下建议：
一、建议取消个人账户储存额退还本人的规定
征求意见稿第五条规定：参加职工基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年且不愿意延长缴费至满十五年，也不愿意转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险的，可以申请将其个人账户储存额一次性支付给本人。
笔者认为：申请退保人员主要分为两类，一类是家庭情况比较好，不需要社会保险帮助的人员；第二类是家庭情况较差，想在退保后通过申请低保获得最低生活保障金的人员。
虽然这两类人员比较少，但都可能存在一个共同点，即既使家庭情况较好的人员，如果今后家境出现困难，同样都可能申请低保获得最低生活保障金。在这种情况下他们所获得的是双向待遇，即退保和最低生活保障金收益。
笔者建议：应取消第五条规定，同时对第四条规定进行如下修改：
参加职工基本养老保险的个人，社会保险法实施后达到法定退休年龄时，累计缴费不足十五年且未依照前条规定延长缴费或者延长缴费后累计缴费年限仍不足十五年的，应当根据户籍性质转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，享受相应的养老保险待遇。

二、建议对养老、医疗、失业保险关系转移接续规定加以明确
现在已实施的养老、医疗保险转移接续工作都存在很大的问题：
1、《城镇企业职工基本养老保险关系转移接续暂行规定》虽然对养老保险转移接续作了明文规定，但现实中个别省市实施的外来人员综合险根本不可能按上述规定转移养老保险基金（包括个人账户储存额、统筹基金）。
2、个别省市对《国务院关于建立统一的企业职工养老保险制度的规定》（国发[1997]26号）实施时间作出的违反常规的规定，将造成一部分人员在养老保险转移接续后不能依法享受过渡性养老金。
3、由于基本医疗保险关系转移接续只转移个人账户储存额，不转入统筹基金，造成不少省市在医疗保险转移接续中根本不承认参保人员之前的参保年限，这将形成参保人员在退休时为享受医疗保险而补缴一大笔不必要的费用。
对上述三个问题，笔者建议：
（1）对缴纳“外来人员综合险”人员的社会保险关系转移接续作出专门规定，不能让劳动者的权益受损。不然将可能出现个别省市人保部门不断地为此被行政复议、行政诉讼，并长期陪同上访的尴尬局面。
（2）对《国务院关于建立统一的企业职工养老保险制度的规定》（国发[1997]26号）实施时间加以明确，避免让一部分参保人员为获得过渡性养老金先后与社会保险行政部门进行跨度超过50—70年的行政复议、行政诉讼。
（3）应对医疗保险关系转移接续作出专门的规定，明确参保人员在医疗保险参保前的视同缴费年限、实际缴费年限。
（4）应提早对失业保险关系转移接续作出专门的规定，明确参保人员在失业保险参保前的视同缴费年限、实际缴费年限以及转移失业保险基金的范围，避免重复出现医疗保险关系转移接续中的不承认参保人员之前的参保年限等问题。
（5）虽然社会保险关系转移接续全部由两省的社保承办机构办理，但由于地方利益的关系，在转移接续过程中社保承办机构发生分歧的情况必然存在。承办机构发生的分歧应首先通过两省人保部门指定的专门机构协调解决，如果在规定的时间内协调达不成一致，则应当由人保部裁决办理特定职工的社会保险关系转移接续手续，避免参保人员通过行政复议、行政诉讼解决上述问题。

三、建议对社会保险基金先行支付的情形及程序进行明确
《社会保险法》第三十、四十一、四十二条规定了三种社会保险基金先行支付的情况，但第三人（用人单位）在什么情况下应认定为（视为）不支付或者在什么情况下应认定为（视为）无法确定第三人应以列举的方式进行明确。
对发生这三种情形劳动者如何向社保经办机构申请先行支付的程序同样也要明确规定。
如不明确在实务中将出现社保经办机构审查不严出现骗保而无法追偿或者为防止骗保社保经办机构要求劳动者（用人单位）提供担保或以相关部门出具的相关证明才先行支付，而耽误伤情造成劳动者不能及时治疗或者由劳动者（用人单位）垫付医药费，形成先行支付规定如同虚设的尴尬局面。

四、建议对参保人员未就业配偶享受生育医疗待遇作出规定
《社会保险法》第五十四条规定：“职工未就业配偶按照国家规定享受生育医疗费用待遇。”但这个待遇如何获得应当加以明确。
笔者建议：由男方用人单位进行申报，之后按当地生育保险规定享受生育医疗费用待遇。

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作者：湖北大晟律师事务所 孙斌律师
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李某的行为是集资诈骗还是非法吸收存款 其犯罪数额如何认定



一、基本案情
1996年5月至1998年5月被告人李某等人利用注册和骗取注册的“省百花实业有限公司”、“省汇丰源有限公司”、“百花实业（集团）有限公司”，伪造、盗用他人照片，捏造事实，制作虚假广告图册，扩大社会影响骗取群众信任。上述几被告人未经中国人民银行等国家金融管理部门的批准，非法以“省百花实业有限公司”下属“商务休闲俱乐部”、“省丰源期货有限公司”、“省百花连锁营销有限公司”的名义，以高息为诱饵，并以签定“会员协议”、“营销协议”、“连锁营销协议”的方式，非法向社会公众变相吸储资金，共计18488人次，总金额达人民币33607.6万元,美金2万元。
1998年5月初，被告人李某等人感到其罪行即将暴露。他们为逃避司法机关的打击，指使他人销毁有关帐目资料，并提取人民币1507.5万元,美金94.809万元予以隐藏、转移，后分别携巨款外逃。造成集资会员12295人次的集资款人民币 23418.4111万元(含美金2万元)无法及时和全额兑付，并造成人民币13433.842万元的巨额损失无法挽回。致使会员集会、集体上访、堵塞交通，严重的影响了社会的稳定。
二、争议焦点
在此案的审理过程中，围绕该案的定性问题产生了较大争议：
第一种观点认为，李某等人的行为绝大多数应属非法吸收公众存款，不能因损失的存在而定集资诈骗罪，应定为非法吸收公众存款罪；
第二种观点认为，李某等人的行为有携款外逃隐匿资金的行为，根据最高院1996年12月26日做出的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》，应属集资诈骗行为，应对其携款外逃和隐匿资金的数额承担集资诈骗罪的法律责任，对其他数额部分应定为非法吸收公众存款罪。
第三种观点认为，李某等人的行为根据最高院1996年12月26日做出的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》，应全部定为集资诈骗犯罪行为，并对其吸收的总额作为集资诈骗罪的总额。
三、评析意见
1、关于集资诈骗罪主观罪过中的非法占有问题
集资诈骗罪是从普通诈骗犯罪中分离出来的，两者之间具有特别法与普通法的法条竞合关系。诈骗罪是财产犯罪，而集资诈骗罪则具有金融犯罪与财产犯罪的双重属性。既然集资诈骗罪具有财产犯罪的性质，而财产犯罪又以占有行为为本质特征，集资诈骗罪主观上具有非法占有的目的是理所当然的。
那么在刑法金融诈骗罪一节的条文中,为什么对集资诈骗罪规定了以非法占有为目的,而对除贷款诈骗罪以外的金融诈骗罪没有规定这一目的呢?笔者认为主要是因为从其行为还不足以认为行为人主观上具有非法占有的目的,集资诈骗罪其特点是以集资的形式进行诈骗,在集资过程中以非法占有为目的,构成本罪。因此,在法条要求上,要明确规定以非法占有为目的。
如何认定集资诈骗罪中的“以非法占有为目的”呢？在最高院1996年12月26日做出的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中列出了四种行为具有“以非法占有为目的”的主观意图。（1）携带集资款逃跑的；（2）挥霍集资款，致使集资款无法返还的；（3）使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的；（4）具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的。最高法院在2001年12月21日下发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会记要》则进一步明确列出了七种行为具有“以非法占有为目的”的主观故意,除上述已有的四种外,其他是:1.明知没有归还能力而大量骗取资金的,5.抽逃转移资金隐匿财产,以逃避返还资金的,6.隐匿,销毁帐目,或者搞假破产假倒闭,以逃避返还资金的。 这两个司法文件为判断以非法占有为目的提供了一个标准。对于集资后携款逃跑或挥霍以及拒不返还的，其主观上非法占有的目的较明显，而对于那些具有诈骗行为无法返还的，问题就略显复杂。显然，不能根据无法返还的事实本身就推断出行为人主观上具有非法占有的目的，因此，只有认真分析无法返还的原因，才能从事实中找出行为人是否具有非法占有、不回报投资者的意图。
笔者结合近年司法实践，认为下列几种情形应属《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中列出的第四种行为,即“具有其他欺诈行为”，具有“以非法占有为的”：（1）.明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）抽逃转移资金、隐匿财产,以逃避返还资金的；（3）隐匿,销毁帐目,或者搞假破产假倒闭,以逃避返还资金的；（4）肆意非法处置、滥用、变相占有集资款的；（5）将骗得的资金大部分用于还债，弥补亏空的；（6）具有其他欺诈行为，拒不返还集款，或者致使集资款无法返还的。
结合本案，李某等人明知没有归还能力而大量骗取资金，骗取资金后携带集资款逃跑、抽逃转移资金、隐匿财产以逃避返还资金、隐匿、销毁帐目，已完全符合了上列情况，应认为其具有“以非法占有为目的”的主观故意，以集资诈骗犯罪定罪处罚。
2、关于犯罪数额
对于本案集资诈骗犯罪数额的认定，存在以下几种观点：一是总额说，即认为行为人使用欺骗手段非法集资将他人财物骗到手即构成既遂，故应以总集资额来定罪；二是实际损说，即认为应以行为人使用欺骗手段非法集资案发后，经追偿赃款最终实际给被害人造成的损失数额来定罪；三是实际总额说，即认为应以行为人使用欺骗手段非法集资总额，减去案发前行为人返还投资人本金和利息数额后，得到的数额来定罪；四是实际占有说，即认为应以行为人使用欺骗手段非法集资后，除去返还以及投资损失外，行为人实际非法占有的数额来定罪。笔者认为上述几种做法都不能对集资诈骗犯罪数额做出准确界定，实践中对集资诈骗犯罪数额的认定应考虑以下几种情况：
（1） 对于确有证据证明集资诈骗行为人，使用诈骗方法非法集资意图占有他人资金，但因意志以外的原因未遂的，应以确有证据证明行为人意图占有资金的数额来认定集资诈骗未遂的犯罪数额。
对于集资诈骗行为人，使用欺骗手段非法集资后，未返还集资人本息的应以其骗得的资金总额来认定集资诈骗罪的既遂数额。
（2） 对于集资诈骗行为人，使用欺骗手段集资后，在案发前使用集资款返还部分集资人部分本息的，应以其骗得的资金总额减去返还资金本息数认定集资诈骗罪的既遂数额。
（3） 对于确有证据证明集资诈骗行为人，在案发前仅具有非法吸收公众存款罪的主观故意，后因其他原因携款潜的，在排除其具有转移隐匿帐证资料的情况下，应以其潜逃时所携集资款数额来认定其集资诈骗罪既遂数额。
（4） 对于集资诈骗行为人，在使用欺骗方法非法集资后，用于挥霍性投资或其他资金损失的，应计入其集资诈骗罪既遂数额。
故对本案李某等人的集资诈骗数额，应以其骗得的资金总额减去返还资金本息数，即其案发时未返还集资会员12295人次的集资款人民币 23418.4111万元(含美金2万元)，来认定集资诈骗罪的既遂数额。

四、处理结果
人民检察院以被告人李某等人集资诈骗23418.4111万元将本案移送起诉，市中级人民法院以集资诈骗罪判处李建死刑。后经省高级人民法院、最高人民法院核准，维持了原判决。

郑州市人民检察院 王耀世