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关于预购房屋再转让合同效力的思考

张延岭

本文所指预购房屋再转让，指预购人将购买的预售商品房在尚未取得权属证书之前，与买受人签订转让合同，待预购人取得房产证后再将该房转移过户于买受人。本文所要讨论的问题，主要为该预购房屋再转让合同究竟有效抑或无效。下面就该问题谈谈本人的几点拙见，以求教于各位业界同仁。
一、对《城市房地产管理法》第三十七条和第四十五规定的理解。
探讨预购房屋再转让合同究竟有效抑或无效，必须首先提到我国《城市房地产管理法》第三十七条规定，该条内容为：“第三十七条 ：下列房地产，不得转让：（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十八条规定的条件的；（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；（三）依法收回土地使用权的；（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；（五）权属有争议的；（六）未依法登记领取权属证书的；（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。”
目前多数观点根据该条规定认为，在“未依法登记领取权属证书”之前，预购人将其购买的房屋再行转让，违背了该条强制性法律规定，其所签预购房屋再转让合同应为无效。
本人持不同意见，认为预购房屋再转让合同应为有效。首先我认为必须弄清该第三十七条规定中该“转让”概念的含义，虽然该条规定“下列房地产，不得转让”，但该法第三十六条又规定：“房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。”因此，“房地产转让”应包括签订合同、付款、交付房屋、过户转移等系列行为，所谓“不得转让”应指上述系列行为的不能彻底完成，即使签订了合同，也不能办理过户转移，也不能发生所有权转移的效力，即合同履行不能，但不能据此认为禁止签订转让“未依法登记领取权属证书”房屋的转让合同或所签合同应为无效。值得注意的是，该类合同中，双方对“尚未登记领取权属证书”是明知的，而且往往约定了出卖人尽快办理房产证然后逐步过户到买受人名下等有关内容。因此，从合同内容看，它是一个对双方系列行为进行约束的合同，当事双方对交易的风险和各自的权利义务是知晓和同意的，如果轻易认定合同无效，其关于出卖人尽快办理房产证的约定岂不亦为无效？如此势必违背了合同的意思自治原则！此外，实践中，该观点也助长了出卖人常常以合同无效为由进行反悔的行为。
另外，也有人将该类合同折衷理解为付生效条件的合同，即当出卖人取得自己的产权证时，该再转让合同始生效，当出卖人故意不办理产权证而阻止条件生效时，应视为合同已经生效。该观点从实践中来讲，不失为一种解决上述问题的折衷办法。本文对此不作具体分析。
不得不提到《城市房地产管理法》第四十五条：“ 商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。” 从此条的立法含义可以看出，预售商品房再行转让应该是允许的，否则，应直接明令禁止。其实，《城市房地产管理法》（草案）中曾明文规定禁止预售房再转让，但该法正式颁布时，却又改写为上述第45条规定，由此也可看出我国法律对预售房再转让予以认可的基本精神。
目前，某些人为了合理解决上述实践问题，在坚持认为转让尚未登记领取权属证书之房屋的合同应为无效的基础上，认为《城市房地产管理法》第四十五条规定实际指预售合同债权或债务的转让。本人认为，关于合同债权债务的转让，合同法或民法通则均有明确规定，作为商品房预售合同债权与债务的转让，其并无特别例外之处，无需在《城市房地产管理法》中另行规定。另外，合同债权债务的转让，属于特定的法律概念，如果该《城市房地产管理法》第四十五条规定包含此含义，应直接引用该法律概念，但该条款恰恰叙述的是“预售商品房的再行转让”，而非预售合同的转让。此外，债权的转让，应通知债务人，债权债务的转让，应取得合同另一方的同意，而实践中预购房屋再转让合同的当事人仅有二方，并无预售人，而且预购房屋再转让合同一般约定了出卖人尽快办理房产证然后逐步过户到买受人名下等内容。因此，个人认为，预售房屋再转让与预售合同债权债务转让是不同的法律概念和法律事实，将“预售房屋再转让”理解为“债权债务转让说”实际是对现实生活的曲意回避和对当事人合意的严重违背。
二、对预购房屋再转让合同效力的法理分析
本人认为，预购房屋再转让合同无效说，没有严格区分物权变动的原因与结果，未能对合同的效力与合同的履行进行区别。转让合同是房屋所有权发生变动的原因，房屋产权能否发生变动则属于所有权变动的结果。就合同的时间程序而言，可分为合同的成立、生效、合同的履行以及合同的消灭等阶段。转让尚未取得权属证书的房屋，仅对房屋产权能否顺利发生转移，即对合同的履行有所影响，但不能决定合同是否有效。合同的效力仅仅取决于当事人的意思是否真实以及是否满足法定的无效原因。预购房屋再转让合同本身是有效的，即使该合同最后不能彻底履行完毕，也不应因此而否定该合同的效力。
虽然我国合同法不承认物权行为的独立性和无因性，但立法上已经接受“区分物权变动的原因与结果”的原则。合同法第135条的规定就是该原则的具体体现，该条规定：第一百三十五条出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。《中国物权法草案建议稿》第7条也明确肯定了上述区分原则：“以发生物权变动为目的的原因行为，自合法成立之时生效。在不能发生物权变动的结果时，有过错的当事人应当承担违约责任。” 此外，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第九条规定：“ 依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”《城市房地产管理法》第六十条规定：“ 房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。法律另有规定的，依照有关法律的规定办理。”该法第六十一条规定：“ 房地产抵押时，应当向县级以上地方人民政府规定的部门办理抵押登记。因处分抵押房地产而取得土地使用权和房屋所有权的，应当依照本章规定办理过户登记。”上述法律规定均明确体现了“区分物权变动的原因与结果”之原则。
此外，从比较法解释角度看，国际统一私法协会1994年《国际商事合同通则》第３.3条（自始不能）第二款规定：“合同订立之时一方当事人无权处置与合同相关联之财产的事实本身，不影响合同的效力。”《欧洲合同法原则》第4：102条也规定：“仅仅由于合同成立时所负债务的履行不能或由于一方当事人无权处分合同关联的财产，合同并不无效。”从上述有关规定看，出卖人签约时是否取得标的物的所有权，并不影响合同的效力，如果出卖人最终仍不能取得转让物的所有权，应按合同履行不能承担违约责任。参照上述规定，预购房屋再转让合同，其标的价值较大，合同履行过程较长，因此，更有必要认定该类合同一旦签订即可合法生效。
　　 三、预购房屋再转让合同效力的现实意义
有观点认为，禁止转让尚未登记领取权属证书的预购房屋，可以预防房屋买卖投机，抑制炒楼花的蔓延。笔者认为不尽然，原因如下：1、事实上，现实生活中该种转让行为甚多，该种观点所体现的立法意图并未得以实现。3、在房地产市场发展初期，禁止转让尚未登记领取权属证书的预购房屋，可能起到一定的稳定经济秩序的作用，但当房地产市场经济发展到一定程度，对市场经济秩序的稳定可能更需要市场因素的自然调解，而且，如果一味坚持禁止转让尚未登记领取权属证书的预购房屋，则可能对市场的稳定和发展起到破坏和阻碍作用。4、禁止转让尚未登记领取权属证书的预购房屋，必然迫使当事人进而规避采取转让预售合同债权或债务的方式，其恰恰又助长了另一种“炒楼花”的行为，而且后者操作更为直接、经济、方便，发展商也常常乐意配合（多采取收取合同转让更名费用的配合方式），其发展势头甚猛，更不得不注意的是，它减少了一道产权过户程序，从而使国家丧失了大量的契税、营业税等各种税费。
另外，如果说禁止转让尚未登记领取权属证书的预购房屋，其目的之一是为了抑制出卖人的转让行为，但事实却相反，它恰恰助长了出卖人在房价上涨后常常以合同无效为由进行反悔的行为，而最终受害的确是善意买受人。如果任由当事人以合同无效为由进行反悔，将更加不利于市场交易秩序的稳定和发展，而且给对方造成极大损失。我们知道，在合同无效情况下，只能追究对方的缔约过失责任，相反，在合同有效的基础上，将使守约方的救济手段更加丰富，既可以选择请求继续履行合同，也可以选择解除合同并追究对方违约责任。违约责任的承担包括赔偿合同履行利益等，与合同无效缔约过失责任二者相比较，前者更加有利于保护善意交易一方的利益。此外，个人认为，如果预购人直接将其预购房屋作为自己的房屋，并未告知买受人尚未办理权属证书之事宜，并直接约定付款过户等，对买受人隐瞒了一定的交易风险（如开发商违约拒绝交付等），受让人也可考虑以欺诈为由申请撤销等，该问题应具体问题具体分析，本文不作论述。
鉴于能否继续履行预购房屋转让合同还取决于开发商与预购人之间房屋购销合同关系的全部履行，如果因开发商违约等各种原因致使预购人不能顺利取得产权证书，则预购房屋再转让合同即使有效也无法继续履行，因此，当预购人以种种理由拒绝继续履行预购房屋再转让合同时，作为受让人最好选择追究预购人不能继续履行合同的违约责任。当然，如果预购人已经付清房款、实际入住且具备办理权属登记的条件或正在申请办理权属登记，受让人也可以根据实际情况选择请求继续履行预购房屋再转让合同。

综上所述， 唯有严格区分物权变动的原因与结果，将合同的履行与合同的效力注意分开，才能更好的平衡静的安全即所有权的安全和动的安全即交易的安全。承认预购房屋再转让合同有效，将更有利于保护诚信和善意，打击恶意和欺诈，既不损害所有人的财产所有权，而且更加利于鼓励和刺激市场交易的发展，并可抑制市场投机行为的发生。



民事上诉状
(河南省平顶山市城市信用社 张要伟 zhangyaowei197@sohu.com)


上诉人范xx，男，197x年12月10日出生，汉族，农民，住xx县杨x镇朱x村。
被上诉人xx县杨x镇朱x村民委员会。
法定代表人朱xx，该村委会主任。
上诉请求：
1、依法撤销xx县人民法院（200x）x民初字第900号民事判决书；
2、对案件依法进行改判或者发回xx县人民法院重新审理；
3、本案一、二审一切诉讼费用由被上诉人承担。
事实与理由：
上诉人不服xx县人民法院（200x）x民初字第900号民事判决书，现提出上诉，具体事实和理由如下：
一、一审法院认定事实错误和互相矛盾
（1）关于改变荒山用途问题。上诉人承包土地后，一直进行枣树、花椒、柿树和杨树的种植，从未利用承包土地采石，未改变土地用途。一审法院事实认定部分“另查明：自2000年至今，魏x村部分村民在该荒山原有的石头坑内开采石头”，并未认定上诉人有开采行为，其他村民的采石行为，并非上诉人的行为。判决理由却以有采石行为发生为由认定上诉人改变转让协议用途，其认定是互相矛盾的！
（2）关于没有完成荒山绿化任务的问题。转让协议签订后，上诉人即开始联系栽种酸枣树，后由于被上诉人原法定代表人杨xx在个人私欲没有得到满足的情况下横加干预，2001年上诉人所植树木部分因他人焚烧秸秆发生火灾而烧毁，加之2001年和2002年连续干旱无雨，才造成所植树木存活无几。此后，上诉人于2003年春栽种花椒、柿树和杨树15000余棵，初步完成了绿化任务。2003年植树期间，被上诉人擅自中止合同，将上诉人承包的荒山允许其他村民植树，造成上诉人所植树苗部分被拔掉，树苗成活率大大降低。即使说，荒山绿化任务未能如期完成，责任完完全全在被上诉人，而不在上诉人。树木长成，上诉人可以得到可观的经济利益，上诉人不可能自毁山林，这是极简单的生活常识！
（三）关于合同无法继续履行问题。一审判决以部分村民自发到该荒山植树造林为由，从而认定转让协议无法继续履行，该判决理由根本就站不住脚！本合同正常履行受阻的原因，在于被上诉人以及部分村民的侵权行为，而非上诉人的行为。在上诉人种植树苗部分被毁的情况下，上诉人完全可以另行栽种，从而完成合同目的！可以这样说，只要上诉人有劳动能力，只要荒山没有因地震等不可抗力而灭失，荒山承包合同就不存在无法继续履行！另外，因被上诉人及其他村民侵权行为造成合同履行的障碍，而作出不利于上诉人的判决，是完完全全背离公平原则的！
二、一审法院认定承包合同转让协议的法律关系错误
荒山承包合同的当事人是被上诉人和原审第三人；承包合同转让协议在协议上签章有上诉人、被上诉人及第三人，但并不是说，转让协议的当事人就是三方，这种理解是对承包合同的误解。承包合同转包只是在承包方和转包后的承包方形成新的权利义务关系，而并不能改变原承包合同的内容，转包协议的签订并不意味着原承包合同的解除。被上诉人在转让协议上的签章，只能证明该转让协议征得了被上诉人即发包方的同意，而并不能在上诉人与被上诉人之间产生直接的权利义务关系。转让协议的双方当事人是原审第三人和被上诉人，而非上诉人与被上诉人。转让协议中，被上诉人不是合同当事人，因此不享有申请解除转让协议的请求权。一审法院支持被上诉人的反诉请求，准许合同当事人以外的第三人享有合同解除权，是违反合同相对性原理，是违反合同法规定的！
三、本案转让协议不存在约定或法定解除的情形
合同的解除，按照合同法的规定，有协议解除和法定解除两种，判决理由认定“该‘承包合同转让协议’中解除合同的条件已经成就”，上诉人一字一字查遍转让协议，别说解除合同的条件，八个条文中，甚至连“解除”两个字都找不到。一审法院判决认定双方存在解除合同的条件约定，纯属空穴来风、主观臆造或者醉酒之梦话！因此，本案并无最高院解释第二十四条第（一）项适用之余地！
那么，一审法院该条第（三）项的引用是否正确呢？该款规定主要涉及承包合同无法继续履行的情形，一方面上诉人前述已阐明合同履行遇到阻碍纯属上诉人侵权所致，另一方面也如前述，在被上诉人停止侵权行为后，上诉人完全有能力继续履行合同，不存在合同无法继续履行的情形。因此，引用该项规定也纯属牵强附会的拉郎配之举！
四、被上诉人的反诉根本就不能成立
（一）如前所述，被上诉人并非转让协议的当事人，作为转让协议当事人以外的第三人，依法不享有合同解除请求权，因此被上诉人不是反诉的适格原告，对该反诉依法应予驳回！
（二）被上诉人口口声声说转让协议系被上诉人原法定代表人杨xx串通上诉人所签订，这根本就不符合事实，因为转让协议涉及的关键是原审第三人的利益，如果原审第三人不同意，仅仅有上诉人和杨秀海的串通，转让协议是根本就不能签订的！此外，被上诉人并未证据能够支持其主张！
（三）被上诉人认为转让协议违反民主议定原则，是对法律的误解和歪曲。根据最高法院解释，承包合同签订需要经民主议定程序，转包等行为无需所谓的民主议定程序，原因就是如前所述的发包方并非当事人，因此无需发包方去民主、去议定！被上诉人反诉状所引用的解释第15条针对的向本集体经济组织以外的人转包的情形，上诉人是被上诉人村民，不存在此种情形。因此该条文引用纯属牵强附会、肆意歪曲！
（四）中国只颁布了《中华人民共和国农村土地承包法》，而不存在所谓的《中华人民共和国农业承包法》，承包合同及转让协议均签订于农村土地承包法生效之前，根据立法法关于法不溯及既往的原则，土地承包法不能适用，也不存在所谓的参照！
（五）被上诉人行为属于严重的侵权行为。被上诉人在上诉人承包期内，下达所谓的处理意见，横加干涉诉人依法享有的承包权，其实质在于国家“退耕还林”政策的实施，使上诉人可以得到部分补偿，而被上诉人又想染指这部分利益！被上诉人属于典型的“红眼病”行为！
五、一审法院解除转让协议将造成林权证“有证无权”
《林权证》是xx县人民政府政府确认上诉人享有林地及林木权益的法定有效证件，是县政府对上诉人林地承包权的行政确认，在该证件依法撤销或者变更之前，上诉人依法对承包的荒山拥有合法权益！一审法院不顾核发林权证书的存在，而判令解除转让协议，这将造成上诉人持有合法权利证书，却享受不到权利，其他人无权利证书却能享受权利的怪现象，造成上诉人的“有证无权”，一审法院等于在实质上行使了行政撤销权，民事审判机构在实质上行使了行政审判的权力，这是不符合法律规定的！
综上所述，一审法院认定事实错误和互相矛盾、认定法律关系错误、被上诉人反诉根本不能成立，由于认定错误从而导致最终适用法律和判决结果的错误，依法应当予以撤销！为保护上诉人合法权益，特向贵院提出上诉，请依法撤销原审判决，改判或者发回重审，维护法律的尊严！
此致
xxx市中级人民法院


上诉人范xx
二○○四年x月五日