论死刑在中国的废除
中国政法大学 杨辉
内容提示：
死刑是当今世界上最为严厉的一种刑罚，故又称为极刑。随着人类文明的不断发展，死刑这种自人类野蛮时期开始的残酷刑罚方法，愈来愈受到人民的质疑，废除死刑已成为今天文明世界的共同愿望。中国，是一个历来以“严刑酷法”威震于世的泱泱大国，在今天实行社会主义市场经济，推行法治，重视人权的现代文明的新形势下，废除死刑是大势所趋，是完全符合人类社会的发展规律。
关键词：死刑 废除
前言
二百多年前，意大利著名刑法学家贝卡里亚所著《论犯罪与刑罚》面世后，其中关于死刑存废引起重大的学术争议。时至今日，这场延续了二百年的争议似乎还没有给人满意的结论，但是由这场争议所带来的影响却随处可看，因为这场争议给了人民一次机会，一次对于死刑存在的利弊重新思考的机会。2002年12月9日至10日，死刑问题国际研讨会在湖南湘潭的召开，使得中国关于死刑存废的问题再一次成为中国法学界关注的焦点，同时这也引发了本人对中国死刑存废问题的思考。
那么，对于由野蛮时期产生，在这个高度文明的社会依然适用的死刑，是否应在中国走向现代化的道路中废除呢？ 以下是本人就此问题的思考。
一、 死刑的概念及存废争议
死刑(Death Penalty)是国家为剥夺犯罪分子的生命而实施的一种刑罚，因其是刑罚体系中最为严厉的一种刑罚，所以又被称为极刑或生命刑。正是因为死刑通过消灭犯罪分子来达到惩罚犯罪和防卫社会的手段，其严厉性和巨大的威慑功能，使得历史上各国统治者对其“钟爱有佳”，把其作为巩固统治地位的重要手段，因此那时的死刑被认为是天经地义的。
在《论犯罪与刑罚》一书中，贝卡利亚用将近1/10的篇幅宣传关于限制以至废除死刑制度的惊世言论。此后，死刑，这一统治阶级视为巩固其地位的重要“法宝”开始被受质疑。是留，是废？保留派和废除派各有其说。
“死刑保留论者如是说
一，对可能犯罪的人，死刑具有最大的威慑力。 刑罚越严厉，有理性的人就越害怕，威吓作用就越大。而死刑是最严厉的刑罚，试想哪一种刑罚能比剥夺人的生命更恐怖。
二，对罪犯本人，死刑可以从根本上制止其再犯罪。 如果没有死刑，即使罪犯被判终身监禁，他还是有可能在监狱中犯罪，例如杀人、越狱、殴伤其他囚犯等。只有将其处死，才可以防止他继续犯罪。
三，死刑是重罪犯人应得的报应，是伦理正义的必然要求。 死刑可以满足人们的报应观念，满足人们本能的报复心。对那些用残忍手段杀害无辜者的犯罪人，理应受到相同的或相称的处罚，而死刑就是最公平的惩罚，否则，就意味着被害人生命不如犯罪人生命重要。
四，死刑比长期监禁那些最危险的犯罪人更省钱。 处决一名死囚，只需要花费一枪、一针的代价，长期监禁则需要支出大量的财政费用，而保留了生命的犯罪人，在长期监禁中对社会的经济贡献很小。
死刑废除论者如是说
一，死刑并不比终身监禁具有更大的威慑力。 即使人们同意刑罚的目的在于阻吓将来犯罪的发生，也不一定要坚持惟有死刑才可达到最大的威慑作用。事实已经证明，存在死刑的国家，与废除死刑而以无期徒刑为最高刑的国家，死刑与无期徒刑对于犯罪的威慑力是相等的。
二，死刑断绝了犯罪人悔过自新的道路。 死刑以消灭肉体的方式来消除人内心的恶，这无疑是将生命作为刑罚目的实现的手段，而改造犯罪人的观念却被悬置起来。
三，死刑是远古野蛮时代血腥复仇的遗留。 报应论的公平原则虽然是合理的，但有些情况下，执法者不可能也不应该以相同的方式对罪犯施以惩罚。
四，死刑涉及到对生命权的保护，社会应该为犯罪行为承担必要的代价。 从经济的或者功利的观点看，一般来说，处决罪犯的确比长期关押罪犯更省钱。但是，生命的价值是无法用金钱来衡量的。”[1]
无论这场关于死刑存废的学术争议还将持续到何时，但我们可以清楚的看到这场争论似乎并没有阻止死刑在一些国家废除脚步，从18世纪的奥地利到现在111个国家实际上废除了死刑，这就是很好的例证。那么本人也相信，在今天这个21世纪高度发展与文明世界里，这场争论也不可能阻止得了中国废除死刑的必然性。(据有关资料显示，2001年底，世界上保留死刑的国家有84个，普通犯罪废除死刑的国这15个，实际废除(虽有但不执行)的有22个，全面废除的国家多达74个，即实际废除的国实已达111个。)
二、 中国现行刑法中有关死刑的状况
中国刑法关于死刑的规定
我国现行《刑法》即1997年《刑法》，是在对1979年《刑法》修改的基础完成的。这次修改不仅是因为国内形势发生了重大变，对有关《刑法》中死刑的规定应作现相应的修改，同时也是对国际日益高涨的人权运动所作的回应，因为中国存在的死刑与人权存在着相当大的关系，所以导致中国的人权问题受到一些国家的指责。因此， 1997年的《刑法》便在这种国内及国际新形势的压力下，开始对死刑作了相应的调整。有关死刑的罪名共计68种。
中国死刑的适用
中国刑法在死刑在适用的范围、主体、程序作了相应的限制。在范围方面，《刑法》第48条规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”；在适用死刑的犯罪主体方面，《刑法》第49条规定：“犯罪的时候不满18岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。”在死刑核准程序方面，《刑法》第48条规定：“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应报请最高人民法院核准。”另规定了死缓制度，《刑法》第48条规定：“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期2年执行。”
中国学术界关于死刑存废的主要观点
“我国在学术界对死刑的态度大致分为几派：一派主张顺应世界潮流，完全废除死刑，持这种观点的人是少数；另一派主张至少要维持现在的有死刑的罪名的数量，并可以考虑适应增加死刑的数量，持这种观点的人也是少数；第三种观点主张在保留死刑的前提下，减少刑法中规定的死刑的数量，限制死刑适用的范围，严格死刑的执行程序，这种观点在我国学术界处于主流地位。”［2］
中国死刑到底是废是存？存与废的意义又是如何？下面就我国现行死刑制度存在的问题进行分析。
中国1979年的《刑法》中有关死刑的规定是在特定的历史条件下制定的，因此在其基础上产生的1997年《刑法》也不可避免带有一定的历史局限性。表现在：
一、死刑罪名较多，辐射范围较广。
据统计，我国共有68种罪名可适用死刑，其中危害国家安全7种，危害军事利益和国防利益14种，危害公共安全14种，妨害社会管理秩序8种，侵犯人身、民主权利5种，破坏经济秩序16种，贪污贿略、侵犯财产各2种。死刑罪名较多，辐射范围较广，与此相应，我国每年判处死刑执行死刑数量较大。有官方数字显示，2001年31个国家有三千多人被处以死刑，比2000年增加了，其中大部分发生在中国、伊朗、沙特阿拉伯和美国，其中中国占比重的80%。
二、对经济犯罪和财产犯罪适用死刑缺乏等价性。
关于印发《关于建立国家基本药物制度的实施意见》的通知
卫生部 国家发展和改革委员会 工业和信息化部等
关于印发《关于建立国家基本药物制度的实施意见》的通知
各省、自治区、直辖市和新疆生产建设兵团卫生厅（局）、发展改革委、物价局、工业和信息化主管部门、监察厅（局）、财政厅（局）、人力资源社会保障厅（局）、商务厅（局）、食品药品监管局、中医药局：
为加快建立国家基本药物制度，卫生部、国家发展改革委、工业和信息化部、监察部、财政部、人力资源社会保障部、商务部、食品药品监管局、中医药局制定了《关于建立国家基本药物制度的实施意见》，已经国务院深化医药卫生体制改革领导小组同意。现印发给你们，请遵照执行。
卫生部
国家发展和改革委员会
工业和信息化部
监察部
财政部
人力资源和社会保障部
商务部
国家食品药品监督管理局
国家中医药管理局
二○○九年八月十八日
关于建立国家基本药物制度的实施意见
为保障群众基本用药，减轻医药费用负担，根据《中共中央 国务院关于深化医药卫生体制改革的意见》和《国务院关于印发医药卫生体制改革近期重点实施方案（2009-2011年）的通知》，现就建立国家基本药物制度提出以下意见：
一、基本药物是适应基本医疗卫生需求，剂型适宜，价格合理，能够保障供应，公众可公平获得的药品。政府举办的基层医疗卫生机构全部配备和使用基本药物，其他各类医疗机构也都必须按规定使用基本药物。
国家基本药物制度是对基本药物的遴选、生产、流通、使用、定价、报销、监测评价等环节实施有效管理的制度，与公共卫生、医疗服务、医疗保障体系相衔接。
二、国家基本药物工作委员会负责协调解决制定和实施国家基本药物制度过程中各个环节的相关政策问题，确定国家基本药物制度框架，确定国家基本药物目录遴选和调整的原则、范围、程序和工作方案，审核国家基本药物目录。委员会由卫生部、国家发展和改革委员会、工业和信息化部、监察部、财政部、人力资源和社会保障部、商务部、国家食品药品监督管理局、国家中医药管理局等部门组成。办公室设在卫生部，承担国家基本药物工作委员会的日常工作。
三、制定和发布国家基本药物目录。在充分考虑我国现阶段基本国情和基本医疗保障制度保障能力的基础上，按照防治必需、安全有效、价格合理、使用方便、中西药并重、基本保障、临床首选的原则，结合我国用药特点和基层医疗卫生机构配备的要求，参照国际经验，合理确定我国基本药物品种（剂型）和数量。2009年公布国家基本药物目录。
四、在保持数量相对稳定的基础上，实行国家基本药物目录动态调整管理。根据经济社会的发展、医疗保障水平、疾病谱变化、基本医疗卫生需求、科学技术进步等情况，不断优化基本药物品种、类别与结构比例。国家基本药物目录原则上每3年调整一次。必要时，国家基本药物工作委员会适时组织调整。
五、在政府宏观调控下充分发挥市场机制作用，规范基本药物的生产流通，完善医药产业政策和行业发展规划，推动医药企业提高自主创新能力和医药产业结构优化升级，发展药品现代物流和连锁经营，促进药品生产企业、流通企业的整合。
六、政府举办的医疗卫生机构使用的基本药物，由省级人民政府指定以政府为主导的药品集中采购相关机构按《招标投标法》和《政府采购法》的有关规定，实行省级集中网上公开招标采购。由招标选择的药品生产企业、具有现代物流能力的药品经营企业或具备条件的其他企业统一配送。药品配送费用经招标确定。其他医疗机构和零售药店基本药物采购方式由各地确定。
七、各地应重点结合企业的产品质量、服务和保障能力，具体制定参与投标的基本药物生产、经营企业资格条件。药品招标采购要坚持“质量优先、价格合理”的原则，坚持全国统一市场，不同地区、不同所有制企业平等参与、公平竞争。充分依托现有资源，逐步形成全国基本药物集中采购信息网络。
八、完善国家药品储备制度，确保临床必需、不可替代、用量不确定、企业不常生产的基本药物生产供应。
九、加强基本药物购销合同管理。生产企业、经营企业和医疗卫生机构按照《合同法》等规定，根据集中采购结果签订合同，履行药品购销合同规定的责任和义务。合同中应明确品种、规格、数量、价格、回款时间、履约方式、违约责任等内容。各级卫生行政部门要会同有关部门督促检查。
十、国家发展改革委制定基本药物全国零售指导价格。制定零售指导价格要加强成本调查监审和招标价格等市场购销价格及配送费用的监测，在保持生产企业合理盈利的基础上，压缩不合理营销费用。基本药物零售指导价格原则上按药品通用名称制定公布，不区分具体生产经营企业。
十一、在国家零售指导价格规定的幅度内，省级人民政府根据招标形成的统一采购价格、配送费用及药品加成政策确定本地区政府举办的医疗卫生机构基本药物具体零售价格。鼓励各地在确保产品质量和配送服务水平的前提下，探索进一步降低基本药物价格的采购方式，并探索设定基本药物标底价格，避免企业恶性竞争。
十二、实行基本药物制度的县（市、区），政府举办的基层医疗卫生机构配备使用的基本药物实行零差率销售。各地要按国家规定落实相关政府补助政策。
十三、建立基本药物优先和合理使用制度。政府举办的基层医疗卫生机构全部配备和使用国家基本药物。在建立国家基本药物制度的初期，政府举办的基层医疗卫生机构确需配备、使用非目录药品，暂由省级人民政府统一确定，并报国家基本药物工作委员会备案。配备使用的非目录药品执行国家基本药物制度相关政策和规定。其他各类医疗机构也要将基本药物作为首选药物并达到一定使用比例，具体使用比例由卫生行政部门确定。
医疗机构要按照国家基本药物临床应用指南和基本药物处方集，加强合理用药管理，确保规范使用基本药物。
十四、政府举办的基层医疗卫生机构增加使用非目录药品品种数量，应坚持防治必需、结合当地财政承受能力和基本医疗保障水平从严掌握。具体品种由省级卫生行政部门会同发展改革（价格）、工业和信息化、财政、人力资源社会保障、食品药品监管、中医药等部门组织专家论证，从国家基本医疗保险药品目录（甲类）范围内选择，确因地方特殊疾病治疗必需的，也可从目录（乙类）中选择。增加药品应是多家企业生产品种。
民族自治区内政府举办的基层医疗卫生机构配备使用国家基本药物目录以外的民族药，由自治区人民政府制定相应管理办法。
十五、患者凭处方可以到零售药店购买药物。零售药店必须按规定配备执业药师或其他依法经资格认定的药学技术人员为患者提供购药咨询和指导，对处方的合法性与合理性进行审核，依据处方正确调配、销售药品。
十六、基本药物全部纳入基本医疗保障药品报销目录，报销比例明显高于非基本药物。具体办法按医疗保障有关规定执行。
十七、加强基本药物质量安全监管。完善基本药物生产、配送质量规范，对基本药物定期进行质量抽检，并向社会及时公布抽检结果。加强和完善基本药物不良反应监测，建立健全药品安全预警和应急处置机制，完善药品召回管理制度，保证用药安全。
十八、加强基本药物制度绩效评估。统筹利用现有资源，完善基本药物采购、配送、使用、价格和报销信息管理系统，充分发挥行政监督、技术监督和社会监督的作用，对基本药物制度实施情况进行绩效评估，发布监测评估报告等相关信息，促进基本药物制度不断完善。
十九、2009年，每个省（区、市）在30%的政府办城市社区卫生服务机构和县（基层医疗卫生机构）实施基本药物制度，包括实行省级集中网上公开招标采购、统一配送，全部配备使用基本药物并实现零差率销售；到2011年，初步建立国家基本药物制度；到2020年，全面实施规范的、覆盖城乡的国家基本药物制度。
二十、国家基本药物制度是一项全新的制度，要加强合理用药舆论宣传与教育引导工作，提高全民对基本药物的认知度和信赖度，营造良好社会氛围。
各地要根据医药卫生体制改革的总体要求，落实政府责任，切实履行职责，坚持改革与投入并重，结合当地实际，积极稳妥地建立和实施国家基本药物制度。
