中华人民共和国外资金融机构管理条例实施细则（试行）
中国人民银行
中华人民共和国外资金融机构管理条例实施细则（试行）
中国人民银行
第一条 根据《中华人民共和国外资金融机构管理条例》（以下称《条例》）制定本细则。
第二条 《条例》所称“中国人民银行当地分支机构”系指人民银行省分行（外资金融机构设在省会城市的）及人民银行市分行（外资金融机构设在非省会城市的）。
第三条 《条例》第二条所称“外国的金融机构”系指经所在国或地区金融监管当局认可并受到有效监管的金融机构。
第四条 《条例》所称“申请书”需由申请机构的董事长或总经理（首席执行官、行长）签署，并应致中国人民银行行长。
第五条 设立外资金融机构的申请材料需由申请者递交中国人民银行当地分支机构，经审查同意后，由中国人民银行当地分支机构连同审查意见转报中国人民银行总行审批。
第六条 《条例》第九条、第十条、第十一条、第十四条中“中国人民银行要求提供的其他资料（文件）”通常包括下列资料：
一、所在国或地区金融体系情况、金融法规及其他有关经济法规；
二、所在国或地区金融监管当局对拟设机构的推荐意见；
三、外国银行分行在华业务发展规划。
上述资料（文件）在中国人民银行认为必要的情况下通知申请者提供。
第七条 《条例》所称“营业执照（副本）”、“授权书”、“总行对分行承担税务、债务的责任担保书”等均需经所在国认可的机构公证或经中国驻该国使、领馆认证。
第八条 《条例》第十四条所称“主要负责人”系指分行的行长（总经理），合资、独资机构的董事长和总经理；合资、独资机构总经理的授权书由董事长签署。
第九条 已经批准的外资金融机构自中国人民银行总行颁布批准证书之日起，12个月以内必须开始营业。开业前需向中国人民银行当地分支机构报告，开业日期需在当地报纸上公布。
第十条 外资金融机构在接到中国人民银行总行批准文件后，将实收资本（营运资金）调入境内，由中国注册会计师根据外资金融机构在中资银行存款证明进行验资。外资金融机构（除外资银行分行外）在中国境内总资产未超过其实收资本前，资本金不得运用于境外。外资银行分行的
营运资金不得减少，并在验资后把营运资金的30％汇入中国人民银行当地分支机构指定的外汇帐户，按国内同业六个月期美元存款利率计息，每半年结息一次。
第十一条 《条例》第二十二条所指外资金融机构的外币存、放款利率及各种手续费率，可以通过同业公会协商确定或者参照国际市场行情制定，报中国人民银行当地分支机构备案。
第十二条 《条例》第二十五条、第二十六条、第二十七条、第二十八条所称“储备金”包括依条例第三十二条每年从其税后利润中提取的25％的储备金及未分配利润。
第十三条 《条例》第二十六条中所称“关联企业”是指具有下列之一关系的企业：
一、一个企业持有另一个企业20％以上的股份；
二、两个企业各20％以上的股份同时被一个股东持有。
第十四条 《条例》第二十七条所称“投资”包括以外币表示的以下投资业务：
一、中国和外国政府债券；
二、中国国内金融机构的股票、债券；
三、中国国内非金融机构债券。
第十五条 《条例》第二十八条所称“固定资产”系指外资金融机构拥有的营业场所、设备及其他固定资产。
第十六条 外资金融机构应保有不低于存款总额25％的流动资产，流动资产包括：现金、黄金、在中国人民银行存款、存放同业、同业借款及到期日在三个月以内的政府债券。
第十七条 《条例》第三十条所称“总资产”系指外资金融机构的在华总资产，其计算方法如下：
在华总资产＝总资产－境外联行往来（资产）－境外附属
机构往来（资产）－境外放款－存放境外同业－境外同业借款
－境外投资。
第十八条 外资金融机构应按照《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法实施细则》的规定提取呆帐（坏帐）准备金，并将准备金的提取原则和计算方法报中国人民银行当地分支机构备案。对下列坏帐的冲销，须先报经中国人民银行当地分支机构核批后再向税务机关申报。
一、对股东的贷款；
二、对内部管理人员的贷款；
三、对关联企业的贷款。
第十九条 《条例》第三十三条所称“高层管理人员”系指总经理（行长）、副总经理（副行长）。
第二十条 《条例》第三十五条中第（一）、（二）款及变更机构名称、更换总经理（行长）由中国人民银行总行审批；外资金融机构变更营业场所、变更副总经理（副行长）及其他外籍人员由中国人民银行当地分支机构审批。
第二十一条 外资金融机构应当建立完善的内部控制制度，并报中国人民银行当地分支机构备案。
第二十二条 《条例》第三十六条所称“有关资料”包括中国人民银行要求外资金融机构提供的统计资料。
第二十三条 除外国银行分行外的外资金融机构应定期向中国人民银行提交其内部稽核报告，外国银行分行除需定期将其总行对其稽核的报告报送中国人民银行外，还应每年将其总行的经营状况报告中国人民银行。上述报告一式两份，其中一份由中国人民银行当地分支机构留存，另一
份转报总行。
第二十四条 对于违反《条例》有关条款、本细则及其他有关法规的外资金融机构，中国人民银行及其当地分支机构除可以按《条例》的规定进行处罚外，还可以采取警告、通报、公告等处罚手段，并有权要求其更换不称职的管理人员。
第二十五条 本细则由中国人民银行负责解释。
第二十六条 本细则与《中华人民共和国外资金融机构管理条例》同时实施。
附件一：外资金融机构存款准备金缴存办法
根据《中华人民共和国外资金融机构管理条例》第二十三条的规定，特制定本办法。
一、缴存范围
《条例》第十九条规定的各项存款除中国境内、外同业存款外都要缴纳存款准备金。
二、缴存比率
3个月以下存款缴存比率为5％，3个月以上（含3个月）缴存比率为3％。中国人民银行可视情况需要随时调整存款准备金率。
三、缴存（调整）日期
外资金融机构第一次缴存存款准备金后，每月调整一次。缴存或调增应于次月5日内将款项划转人民银行当地分支机构的指定帐户；如调减，中国人民银行当地分支机构在收到有关金融机构的缴存款余额表或缴存（调整）凭证后两日内划转有关金融机构指定的银行帐户。如缴存或调整
的最后一天遇节假日顺延。
四、缴存（调整）方法
存款准备金按美元和港币缴存。缴存存款准备金时，应编制上月各缴存科目日平均余额表（附表一），并将美元和港币以外的各类货币按上月最后一个工作日中国人民银行公布的市场汇价折成美元或港币，填制“缴存各种货币存款准备金汇总余额表”（附表二），计算出美元或港币总
余额，再按规定的缴存比率，计算出应缴存款准备金金额（美元计至千元，港币计至万元，四舍五入。下同），将应缴存的存款准备金划转中国人民银行当地分支机构指定的帐户。
调整存款准备金时，也应按上述要求编制余额表，填制调整存款准备金凭证（附表三），然后与上期已缴存的存款准备金金额相比较，调增或调减。
缴存或调增、补缴存款准备金的费用开支，由缴存或调增、补缴的金融机构负担；调减、退还存款准备金的费用开支，由中国人民银行当地分支机构负担。
附表一：＿＿＿行（公司）缴存存款准备金余额表
币种： 年 月份
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｜ 科目｜ ｜ ｜ ｜合 计 ｜
｜日期 余额｜ ｜ ｜ ｜ ｜
｜－－－－－｜－｜－｜－｜－－－－－｜
｜1 ｜ ｜ ｜ ｜ ｜
｜－－－－－｜－｜－｜－｜－－－－－｜
｜2 ｜ ｜ ｜ ｜ ｜
｜－－－－－｜－｜－｜－｜－－－－－｜
｜3 ｜ ｜ ｜ ｜ ｜
｜－－－－－｜－｜－｜－｜－－－－－｜
｜4 ｜ ｜ ｜ ｜ ｜
－－－－－－－－－－－－－－－－－－－
－－－－－－－－－－－－－－－－－－－
｜18 ｜ ｜ ｜ ｜ ｜
｜－－－－－｜－｜－｜－｜－－－－－｜
｜19 ｜ ｜ ｜ ｜ ｜
｜－－－－－｜－｜－｜－｜－－－－－｜
｜20 ｜ ｜ ｜ ｜ ｜
｜－－－－－｜－｜－｜－｜－－－－－｜
｜21 ｜ ｜ ｜ ｜ ｜
－－－－－－－－－－－－－－－－－－－
－－－－－－－－－－－－－－－－－－－
｜29 ｜ ｜ ｜ ｜ ｜
｜－－－－－｜－｜－｜－｜－－－－－｜
｜30 ｜ ｜ ｜ ｜ ｜
｜－－－－－｜－｜－｜－｜－－－－－｜
｜31 ｜ ｜ ｜ ｜ ｜
｜－－－－－｜－｜－｜－｜－－－－－｜
｜ 合 计 ｜ ｜ ｜ ｜ ｜
｜－－－－－｜－｜－｜－｜－－－－－｜
｜日平均余额｜ ｜ ｜ ｜ ｜
－－－－－－－－－－－－－－－－－－－
公章 行长（经理）会计 复核
制表
附表二：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿行（公司）
缴存各种货币（折美元或港币）存款准备金汇总余额表
年 月份
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｜币 种｜日平均余额｜折合美元或港币比价｜折合美元或港币余额｜
｜－－－｜－－－－－｜－－－－－－－－－｜－－－－－－－－－｜
｜ ｜ ｜ ｜ ｜
｜－－－｜－－－－－｜－－－－－－－－－｜－－－－－－－－－｜
｜合 计｜根据右列合计余额按比例缴存 ｜ ｜
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公章 行长（经理） 会计 复核 制表
折合美元或港币比价公式：
各种货币的人民币中间价／美元或港币的人民币中间价
附表三：中国人民银行×××分行
调整存款准备金凭证（1）
－－－－－－－－－－
｜总字第 号｜
｜－－－－－－－－｜
｜ 字第 号｜
－－－－－－－－－－
币种： 年 月 日
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｜金融机构名称｜ ｜帐号 ｜ ｜
｜－－－－－－｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜－－－｜－－－－－－－－－－－｜
｜(1) 月份存款｜亿｜千｜百｜十｜万｜千｜百｜十｜元｜缴存 ｜(2) 应缴存款｜亿｜千｜百｜十｜万｜千｜百｜十｜元｜
｜日平均余额 ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜比例％｜准备金金额 ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜
｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜
｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜
｜（3）已缴存款准备金金额 ｜
｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜
｜(5) 本期应退｜亿｜千｜百｜十｜万｜千｜百｜十｜元｜(4) 本期应补缴 ｜亿｜千｜百｜十｜万｜千｜百｜十｜元｜
｜还贷(3)-(2) ｜－｜－｜－｜－｜－｜－｜－｜－｜－｜货(2)-(3) ｜－｜－｜－｜－｜－｜－｜－｜－｜－｜
｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜
－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－
上列应退还金额、请按我行（司） 上列应补缴金额，我行（司）已电汇
汇款申请书要求，电汇我行（司）帐户 你行指定银行的帐户（附电汇证实书）
金融机构签章 复核 记帐
凭证（2）
上列应退还金额，我行按你行 上列应补缴金额已按你行（司）电汇
（司）汇款申请要求，于规定日期电 证实书，入你行（司）存款准备金帐户
汇你行（司）指定银行的帐户 人民银行盖章
附件二：委托注册会计师对外资金融机构进行审计的规定
一、注册会计师的聘请
外资金融机构每年在签署委托合同前应将其拟聘请的中国注册会计师的名单及简历书面报中国人民银行当地分支机构，并随附有关会计师事务所的情况简介。经审查同意后，方可正式签署委托合同并报中国人民银行当地分支机构备案。
二、审计范围
（一）外资金融机构应委托注册会计师根据中国有关法律、法规的规定，按照一般审计规则程序，对外资金融机构年度的财务决算进行审查。
（二）外资金融机构须按下列审计内容，委托注册会计师进行年度审查。
1．外资金融机构资产、负债、损益状况及资产质量
注册会计师对外资金融机构的资产、负债、损益科目进行审核并做出详细说明。此外，还应对资产质量，特别是贷款质量及其他风险资产质量、呆帐准备金的提取等进行审查并做出评价。
2．外资金融机构上报中国人民银行的财务报表
注册会计师对外资金融机构的年度资产负债表、损益表等主要财务报表的质量、真实性、完整性进行审核，对有关的调整科目做出较详细的说明。
3．外资金融机构的内部控制系统
注册会计师须审查外资金融机构是否按法规要求设立了财务及其他方面的整个控制系统（包括信贷控制制度、投资管理制度、操作指引及其他有关业务规章制度等），审查这一控制系统是否足以使外资金融机构正确编订报表或资料，审查外资金融机构是否按照已设立的控制系统进行日
常营运管理。
4．外资金融机构的计算机系统
注册会计师须审查外资金融机构计算机系统的使用情况，包括系统使用范围、是否足以满足日常经营管理及财务报表处理的需要以及通过计算机处理产生的会计分类帐、总帐等是否能正确反映外资金融机构的财务状况。
5．外资金融机构执行《条例》的情况
注册会计师须审查外资金融机构对《条例》中第四章中有关条款的执行情况。
6．注册会计师认为有必要审计或说明的其他问题。
三、审计报告
注册会计师按上述第（一）点要求进行审查后要出具年度审查报告；按上述第（二）点要求进行审查后要出具一份管理建议书。管理建议书应对所审查的项目内容做出全面的说明，充分揭示外资金融机构存在的问题，包括会计师有疑问的问题。
四、审计报告的提交
外资金融机构在财务年度结束后3个月内将年度审查报告和管理建议书报送中国人民银行当地分支机构。
中国人民银行当地分支机构在收到报告和建议书后，如认为建议书没有就本文要求的有关情况做出必要的说明或对某些问题说明的不够充分时，有权要求外资金融机构委托的注册会计师对某些问题做出进一步说明。
此外，除上述年度审计外，必要时中国人民银行及其当地分支机构可要求中国注册会计师对外资金融机构某项特定的事件（活动）进行专项审计，并提交书面报告。
1994年3月29日
严格责任倾向——对当前医疗纠纷诉讼审判的思考
王琼书 曹清
我国现有法律表明医疗侵权诉讼适用过错责任原则[1]，但仔细分析近年来最高人民法院的司法解释、通知或最高人民法院主要领导的讲话精神以及一些判决案例，不难看出我国医疗诉讼审判有对医方采取严格责任的倾向，医疗机构面临着“有过错要赔偿，无过错要和解”的尴尬局面。
一、医疗争议诉讼属于一般侵权诉讼，适用于过错原则
一般认为构成侵权行为要有四个要件：行为人行为的违法性，行为人有主观过错，有损害后果，违法行为与损害后果有因果关系。在我国侵权损害赔偿存在三个归责原则，即过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则。《民法通则》)第106条规定，过错责任原则适用于一般的侵权行为，无过错责任原则调整的是法律明文规定的特殊侵权损害赔偿的责任归属问题。侵害他人财产、侵害他人知识产权、侵害他人生命、健康、侵害他人姓名权、肖像权、名誉权以及法律法规没有作出特别规定的其他侵权行为，应适用过错责任原则。《民法通则》第121～124条和第127条规定了适用无过错责任原则的情形，如高度危险作业致人损害等。而对那些既不属于过错责任原则调整范围,又不属于无过错责任原则调整范围的侵权损害,如非完全民事行为能力人致人损害而监护人尽了监护责任的特别案件,则由公平责任原则来调整。由于医疗纠纷并未被《民法通则》列为特殊侵权,故在医疗纠纷处理中适用无过错责任原则于法无据。对照《民法通则》有关监护的规定,医院不是病人的监护人,因此用公平责任原则处理医疗纠纷无法律依据。所以,医疗侵权诉讼只能作为一般损害赔偿案件适用过错责任原则[1]。高法在“关于执行《民法通则》若干意见”中对精神病患者的特殊损害指出适用过错原则，医院无过错就不赔偿。其实对所有医疗侵权诉讼都适用过错原则，而不是象某些基层人民法院在医方无过错情况下采取无过错责任原则或公平责任原则，向患方倾斜，认为有损害必判赔偿，无原则地判决医疗机构进行赔偿。所以,医疗侵权诉讼只能作为一般损害赔偿案件适用过错责任原则。但是法学界对此存在异议，如学者王利明认为医疗事故责任应归于严格责任[2]。
二、严格责任责任特点
对于严格责任（strict liablility）定性和适用，在法学界一直存在争议。严格责任见于英美侵权行为法中，是一种特殊的归责原则，在大陆法系的侵权法以及我国侵权行为法中，并未直接使用这一概念。一般认为，从比较的角度来看，严格责任在功能上兼容了传统的过错责任和无过错责任的特点，它事实上是介于过错责任和无过错责任之间的中间责任。
《牛津法律大词典》将严格责任解释为“一种比没有尽到合理的注意而应负责的一般责任标准更加严格的一种责任标准。但这种责任标准也不是绝对责任，它是一种由制定法规定的标准，如果应该避免的伤害事件发生，则当事人必须负责，而不论其尽到了怎样的注意和采取了怎样的预防措施。如果承担严格责任，则仍有一些（尽管是有限的）对责任的抗辩理由可以援引，但当事人已尽到合理的注意不能作为抗辩的现由”。严格责任属性：①它与过错责任一样，是一种责任标准；②与过错责任（由于没有尽到合理的注意，而须负一般责任）相比较，它更为严格；③在有限的抗辩理由中，当事人（被告）不得以无过错（尽到合理注意）为抗辩条件；④它不同于绝对责任。严格责任的主要功能是：①补偿功能，严格责任“以保护受害人为中心”，其适用通常与发达保险制度联系在一起，它需要通过责任保险甚至社会保险来分担风险；②预防损害的功能，严格责任让损害造成的成本高于避免损害的成本，使行为人最大努力避免损害发生；③实现实质正义的功能，由于受害人无法完成过错举证责任，对行为人采取严格责任可以实现对受害人的充分补救，实现对弱者保护，体现实质正义[2]。
由于适用严格责任原则会加重行为人的责任,因此需严格按照法律规定的情形来适用。
三、医疗诉讼审判的严格责任倾斜
（一）医疗争议审判中法律适用的新动向
由于我国特殊的立法体制，最高人民法院经常以司法解释或谈话形式扩大法律条款的外延和适用范围，影响司法判决。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第四条第八款规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。严格责任主要通过举证责任倒置的方式实现。医疗争议诉讼中，医方举证不能则败诉。
我们通过对严格责任的主要表现来解析医疗诉讼中的严格责任。
1.严格责任中原告对被告造成的损害是否具有过错无须举证。在严格责任中受害人不需要对行为人是否具有过错进行举证，受害人只需要对因果关系举证。在医疗损害争议案件中，患者只需就其与医疗机构之间存在医疗关系并发生医疗损害的事实提供举证责任。原告对被告造成的损害是否具有过错无须举证导致医疗争议诉讼门槛降低。
2.严格责任中免责事由是受到限制的。《医疗事故处理条例》第33条规定了六条不属于医疗事故的情形，而且条例第49条第2款赋予“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”权利。这些条款被认为是医方的免责事由。但是这些狭小的免责条款基本上被后续的高法通知或谈话取消。最高人民法院黄松有副院长指出：“人民法院在审理因医疗行为而发生的损害赔偿案件时，对于鉴定机构认为不构成医疗事故，但经审理能够认定医疗机构确实存在民事过错、符合民事侵权构成要件的……医疗机构应当承担的民事责任，以保护患方的合法权益”。同样最高人民法院民一庭负责人表示“《条例》只是从特别规定的意义上解决了医疗事故这一特殊侵权类型纠纷的责任问题，对于不属于医疗事故的一般侵权纠纷，应按《民法通则》处理”，“对于《条例》第49条第2款应理解成为不构成医疗事故的，医疗机构不能按照《条例》的规定承担赔偿责任。但是该规定并没有免去其按照《民法通则》有关规定应当承担的侵权民事赔偿责任”[3]。很明显，司法审判机构认为《条例》只对医疗事故有处分权，对于非医疗事故引起的其他医疗赔偿纠纷，《条例》免责条款不具有约束力。《条例》的免责条款形同虚设。
3.严格责任中加害行为与损伤结果之间的因果关系也是推定的。如果单纯以事实而言，患方受到的所有损害在表象上几乎都与医疗行为有因果关系，手术具有创伤性、药物具有毒副性，癌症的诊断给患者造成心理伤害。而且从价值判断立场来说，无论在社会认知或法学理论上，均认为医疗行为具有合法性。在司法实践中，患方需要证明的损害因果联系只是一种初步的，表面的因果关系，是否存在法律上因果关系需要推定或基于法官的考量。严格责任与一般过错的区别在于：一般侵权诉讼采取“谁主张，谁举证”，而严格责任采取举证责任倒置，将过错举证负担转移给被告，加重被告的举证责任。严格责任其实是一种特殊的过错推定，行为人不能举证证明法定抗辩事由存在，则推定其有过错，从而承担责任。《证据规定》要求医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，医方举证不能则推定医方过失。
（二）典型严格责任审判案例
【患者手术死亡案件】患者因肿瘤入院，行手术治疗。在切除肿瘤时由于肿瘤组织腐脆，与周围组织粘连严重，术中发生DIC导致严重渗血，医师立即给予积极处置。患者终因多脏器功能衰竭抢救无效死亡。死者家属以医方治疗不当导致患者死亡为由提起诉讼。医院答辩认为，整个治疗过程无过错，原告出现DIC是其疾病发展的结果，肿瘤本身和手术治疗均可引起DIC，术前对患方告知手术危险，已获取患方同意，而且医疗事故技术鉴定该事件不构成医疗事故，医疗行为本身无过失。法院认为患者死亡与其疾病转归有关，但该医疗机构是教学医院，应该比普通医院具有更强的注意义务，术前、术中应该考虑更为详细，最后判决医方承担20％责任。这起案件体现了强势对弱势的救济。事实上，法院也承认不能明确推定医院在本案中负有责任，只是立足保护患者的利益进行而判决。在本案例中判决院方承担责任较轻，法院也是考虑患者死亡是在原有疾病基础发生的不良事件。严格责任强调责任是严格的，加重了行为人的责任，并非绝对不考虑行为人和受害人的过错。
【时某过敏死亡案件】某日凌晨6点,患者时某到某卫生院求医，诊断为普通感冒。因为是急诊时间，医生给予丁胺卡那霉素点滴治疗。在静脉输入丁胺卡那霉素时，患者出现过敏性休克，抢救无效死亡。尸体解剖表明,患者是特异体质致药物过敏死亡。患者家属提起诉讼。诉讼中经医疗事故鉴定委员会鉴定此事件不属于医疗事故，医方在治疗和抢救过程不存在过错。一审法院审理后认为,虽然被告在对受害人诊疗抢救过程中没有过错,但患者的死亡与卫生院的诊疗行为之间具有一定的因果关系，医方应该承担责任，判决赔偿原告21万元。卫生院不服,提起上诉，二审法院予以驳回，维持原判。严格责任的特点是加害人不得以无过错为抗辩理由，本案例中医疗机构的无过失抗辩无效。对于无过失的医疗行为适用严格责任是否妥当，值得商榷。在司法实践中，审判机构不问过失而单纯应用因果关系采取严格责任、甚至无过错原则判决是医疗机构面临最棘手最无奈的困境。
四、对于医疗行为中严格责任的思考
严格责任与过错责任相比，其职能从教育、预防的作用向赔偿作用倾斜；它是形式正义向实质正义的转变，是过错责任向公平责任的转变，是个人权利向社会责任的转变，强调对社会利益的保护。对医疗行为实施严格责任的初衷，相信是为加强对弱势群体救助，寻求社会稳定。医疗诉讼之所以举证责任倒置，最高人民法院认为近年来全国各地出现多起病员殴打医生或死者家属抬尸游行的社会不安定因素严重影响社会稳定，是由于患方在诉讼中不能举证。为保护病员依法享有的合法权利，在医疗侵权诉讼中采取举证责任倒置，在较大程度上可以缓解医患之间的社会矛盾，为病员实现自己的权利提供确实可行的救济途径。但是近年来的事实表明实施了举证责任倒置也没有减少恶性医患冲突的发生[4]。
严格责任以法律手段使医务人员在医疗工作中严格遵守各项有关法律法规，按医疗制度和操作常规进行工作，做到仔细认真，对可能出现的各类医疗意外和并发症采取足够的防范措施，尽力做好注意义务，充分履行告知义务，避免非正常医疗损害的发生，减少医疗缺陷，杜绝医疗事故。但是临床医学是一门经验科学，医疗行为具有损害特性，由此衍生的风险是人类的共同风险，而不是医生这个单一职业的风险，而且医疗损害往往存在“一果多因”，片面强调医方的严格责任并不利于医学的发展。如中国医疗诉讼第一案，湖北省某医院龙凤胎损害赔偿案，医院无法举证患儿脑瘫与母体病毒感染和死胎分娩史有关，也无法举证患儿脑瘫与一过性低温无关，最后医院败诉，承担高达296万元的经济赔偿。毋庸质疑，这样容易激起医疗的负面反应，使整个医疗行为趋向于保守性，如目前防御性医疗盛行就是最明显的表现[4]。
作者赞成对医方行为采取严格要求，毕竟医务人员担负的是特殊社会任务，面临的是人的生命，应该比一般人员具有更高的注意义务。实施严格责任，是对医务人员提出更高的要求，可以促进其提高诊疗水平，在诊疗过程中增强其注意义务。但是作者认为我国并未实施真正的意义上的严格责任，仅仅是在对医务人员的要求适用严格责任，而并未按国际通行严格责任原则确立赔偿范围上的特定限制。无论大陆法系还是英美法系对严格责任往往有最高额限制，原因在于严格责任是对不幸损失的的合理分摊，如果法律对最高赔偿限额没有强制规定，则会过多的加重行为人的责任。而且严格责任的广泛适用大都伴有发达的责任保险。作为保险业最发达的美国，大量而高额的诉讼使大量医生更改执业场所和范围，甚至改行，医疗保险业面临崩盘的危险，最近美国国会考虑为医疗损害赔偿最高限额实行限制。我国尚缺乏成熟有效的医师执业风险保险，医疗事故保险刚刚起步，制度尚未健全完善。我国《民法通则》对一般侵权赔偿范围原则上没有设立最高限制，适用于完全赔偿原则。在我国医疗争议诉讼中，构成医疗事故按《条例》相对定额化赔偿，而不构成医疗事故按《民法通则》进行完全赔偿，结果出现是事故少赔，非事故多赔的悖论。作者反对以法律手段单方面加重医方责任而不加强保险与社会救济职能，在责任认定上对医方适用严格责任，而在赔偿上却适用完全赔偿。
作为人民陪审员，作者经常参加辖区内法院涉及医疗争议的诉讼审判，也体谅审判机构为构建和谐社会、加强对社会弱势群体的救助，减少患方不满判决的上访所做出的判决，但是作者坚持认为构建社会和谐不能牺牲司法公正，我们需要的是法律范围内的和谐发展。我国用不到世界卫生费用的1%成功维护了世界22%人口的生命和健康，但是我们必须反思这1%和22%的关系。在我国，医疗行业仍是社会福利事业的一部分，大多数医疗机构属于公立机构，具有公益性和非盈利性。医疗活动具有被强制缔约性，《执业医师法》规定“对危急患者，医师应当采取紧急措施及时进行诊治；不得拒绝急救处置”。无论何人、无论何种原因，只要患了急危重症，只要生命健康权受到威胁，无论有钱与否，任何医院都必须接诊，医务人员必须无条件抢救。这是法律将公民生命健康权的保障强加于医疗机构，这是现代文明社会的一致做法，但是与发达国家相比，我国卫生急救缺乏民政和慈善支持，对于无钱的危急重症患者，医疗机构对其进行的救治基本上是无偿的，以作者单位为例，每年无法收回的此类医疗费用以百万计算[3]。法院审理医疗赔偿案件时，在保护所谓“弱势群体”的同时，在一定程度上也要保护医院和医生，严格遵循法律的规定，以利于整个医疗事业的发展。立法、司法裁判机构应恰当的平抑医疗诉讼，如果更多的支持和鼓励医疗诉讼，必然导致医方利益的过度损害。对一方利益的过度损害，最终必然影响到另一方的根本利益的存在。这样双损的结果绝对违背了立法的初衷[5]。值得庆幸的是审判界已经意识到这点。最高人民法院肖扬院长在全国高级法院院长座谈会上明确指出,维护法律的尊严,还要求法院正确处理法律效果与社会效果的关系。司法可以促进社会和谐,但和谐不是不要正义,不是不顾原则。我们所追求的和谐必须是公平的和谐,正义的和谐,不论是判决也好,还是其他的纠纷解决方式如司法调解,都不能牺牲公平和正义来求得短暂的和谐。不遵守法律,不讲原则,没有标准,和谐也不会长久,甚至司法的软弱会助纣为虐,导致更多纠纷的发生[6]。
医疗诉讼的快速增加是特定时期的特定产物，有其深刻而复杂的社会背景[7]。严格医方责任在一定程度上缓解了部分民众对医疗机构的愤懑情绪，方便大众利用法律武器保障自己权益，也简化了法官工作的程序，加大了对患者的救济，但它是否能够真正解决医疗争议，促进医学进步，保证医学科学健康发展，还值得商榷。相信随着社会不断进步，法律进一步健全，政府职能进一步落实，社会救济进一步加强，医疗保险进一步完善，民众的认识逐步提高，社会成员从社会整体利益的广阔角度摆正自己的视角，理解医疗卫生工作的全民意义，理解医疗工作特殊性的时期，终会到来。
